Yeni Yorum Gönder 
 
Konuyu Oyla:
  • Toplam: 0 Oy - Ortalama: 0
  • 1
  • 2
  • 3
  • 4
  • 5
Yeni Borçlar Kanunu Işığında Destek Ve İş Gücü Kaybı Tazminatı
Yazar Konu
mavigece
Ziyaretçi

 
Yorum: #1
Yeni Borçlar Kanunu Işığında Destek Ve İş Gücü Kaybı Tazminatı
A.1. DESTEKTEN YOKSUN KALMA TAZMİNATI

İsviçre-Türk hukukunda, destek tazminatının bağlarımsız bir niteliğe sahip olduğu kabul edilmektedir. Yani bu hak, ölenin kişiliğine bağlı değildir, destekten yararlananın kişiliğinden doğmaktadır. İşte bundan dolayı mirasçı olmayan şahıslar dahi, bu hakkı ileri sürebilmektedir. O zaman destek tazminatı, ölüm sonucunda, gerçek sahibinin mal varlığında meydana gelen azalmayı gideren bir müessesedir. Gerçekten de yeni BK'nın 53. Maddesi şöyledir:

Ölüm halinde uğranılan zararlar özellikle şunlardır:

3. Ölenin desteğinden yoksun kalan kişilerin bu sebeple uğradıkları kayıplar.[2]

Hükmün düzenleniş biçimi, bu tazminatın, destek görenin mal varlığında meydana gelen azalmayı gidermeyi hedeflediğini açıkça ortaya koymaktadır. Hakikaten de, son zamanlarda ciddi değişimler meydana gelse de[3], fikir tarzı değişmeden önce öğretide egemen olan prensibe göre, haksız fiilin muhatabı olmayan kişiler, yansıma yoluyla uğradıkları zararın giderilmesini isteyemezler[4].

Sadece haksız fiilin sonucunda, yalnız bunun mağduru olan kişiler zarara uğramaz. Öyle durumlar vardır ki, üçüncü şahısların dolaylı olarak uğradıkları zararlar, hukukun ilgi ve düzenleme alanının dışında kalamayacak kadar büyüktür.

Bir başka yazıda belirttiğim benzer biçimde[5], işbölümü, insanoğlunun tabiata karşı mücadelesinde, onu değiştirip dönüştürmesinde, böylece özgürleşmesinde kullandığı en önemli araçtır. İş kısmınün hayata geçmesi ise insanların toplum halinde örgütlenerek yaşaması ile mümkün olmaktadır. Bundan dolayı ortak akıl, toplumsal gelişme imkânlarını sürekli olarak açık tutmanın, bunu engellemiş olan her türlü faktörle mücadele etmenin çalgılarını üretip yaratmakla görevlidir. Bu fakatçla biroldukça kural koyar, bu kurallar vesilesiyle, tüm topluluğun uyum içinde yaşamasını, en üst seviyede iş kısmınün gerçekleşmesini sağlamaya çalışır. Ortak aklın geliştirdiği kurallar çeşit çeşittir. Bu tarz şeylerin bir kısmı nezaket kaideıdır; bir kısmı ahlâk kaideıdır; öteki bir bölümü ise anane-görenektir. Sadece toplumsal uyum, barış, rahatlık ve gelişme için daha önemli olan kurallar, hukuk kurallarıdır. Hukuk kuralları da diğerleri gibi, ortak aklın, toplumsal gelişmeyi devam ettirebilmek için oluşturduğu normlardır. Toplumsal gelişme imkânlarını devamlı olarak açık tutabilmek için, bu gelişme ve uyumu engellemiş olan, yavaşlatan, durduran her türlü olgunun önlenmesi, önlenememişse, sonuçlarının bertaraf edilmesi zorunludur. Gittikçe gelişen “onarıcı adalet” kavramı, önem taşıyan zararların, dolaylı da olsa giderilmesini zorunlu kılmaktadır. Aksi takdirde, toplumsal uyum ve işbölümü ciddi zararlar görecek ve bundan, yalnız mağdur veya dolaylı zarara uğrayan üçüncü şahıslar değil, fail de dâhil olmak üzere tüm cemiyet zarar görecektir. İşte şu sebeple hukuk düzeni, dolaylı zararlardan önemli görülenleri de tazminat kapsamı içine alma eğilimindedir. Bunlardan en önemlisi, “destekten yoksun kalma tazminatı”dır.

Destek kavramı, hukuki bir deyim olarak, tamamen İsviçre Borçlar Hukukuna aittir. Bir başkasının yada başkalarının geçimini, kısmen veya tamamen sağlayan hiç kimseye “destek” diyoruz[6]. Haksız fiil sonucu destek ölmüş ise, geçimi onun tarafınca karşılanan kişiler, bu imkânı kaybetmekte ve böylece dolaylı olarak zarar görmektedirler. Bu hak ölenden geçmez; doğrudan doğruya, desteği yitirenlerin kişiliklerinde doğar[7].

Uygulamada da, destekten yoksunluk zararının, ölenin değil üçüncü kişilerin üzerinde dünyaya geldiğu, dolaylı ve yansıma yolu ile meydana geldiği kabul edilmektedir[8].

Maddi tazminat davalarının genel amacı, zararı doğuran vaka sebebiyle mal varlığında meydana gelen azalmanın giderilmesidir. Bunun içinse, vakadan önceki mal varlığı durumu ile sonraki mal varlığı durumunun karşılaştırılması gerekmektedir. Maddi tazminat davalarının tümünde bu mukayesenin yapılması zorunludur. Destek tazminatında yapılan şey de budur: Ölenin desteğinden yararlananın, ölüm sebebiyle oluşan mal varlığı durumu ile ölüm olmasaydı gerçekleşeceği varsayılan mal varlığı durumunun mukayesesi…

Ölüm olmasaydı, hak sahibi, şu kadar süre, desteğin şu kadar yardımından yararlanacaktı. öyleyse mal varlığına bu yardımlar da eklenecekti. Sadece ölüm sonucunda bu yardımlar nihayetlenmiştir. Dolayısıyla hak sahibinin mal varlığında, eksilen bu yardımlar kadar azalma olmuştur. Bu, kimi zaman net bir parasal yardım olarak karşımıza çıkacaktır ve ölüm, hak sahibinin mal varlığının aktifini direkt azaltacaktır. Bazen ise bir hizmet olarak belirecektir ve hak sahibi, desteğin sağlığında bu hizmeti elde etmek için ücret ödemekten kurtulduğundan, pasifinde azalma olacaktır; ölüm sonucunda aynı yardımın devamı için ücret ödemek zorunda kalan hak sahibinin pasifi, bundan dolayı çoğalmaktadır ve işte pasifteki bu çoğalma kadar, mal varlığında azalma meydana gelmektedir.

İşte bu suretle oluşan zarar, dolaylı da olsa, hukuk düzeninin ilgi alanına girmiştir ve kanun koyucu, eski BK’nın 45, yeni BK’nın 53. Maddesinde, dolaylı olan bu ziyanın giderilmesini emretmiştir.

A.2. İŞ GÜCÜ KAYBI TAZMİNATI

Destekten yoksun kalma tazminatının aksine, iş gücü kaybı tazminatı, direkt, haksız fiil mağdurunun kişiliğinde doğar. Yeni BK’nın 54. Maddesi, bedensel zararları şöyle düzenlemektedir:

Bedensel zararlar özellikle şunlardır:

1. Tedavi giderleri.
2. Kazanç kaybı.
3. Çalışma gücünün azalmasından veya yitirilmesinden doğan kayıplar.
4. Ekonomik geleceğin sarsılmasından dünyaya gelen kayıplar.

İş gücünü tamamen veya kısmen yitiren mağdur, geçici yada sürekli olarak, gelir yitirilmesine uğrayabileceği benzer biçimde, geliri azalmasa da, efor kaybı sebebiyle zarar görebilir: İster çalışma ister özel hayatında, harcanacak fazla enerjinin yol açtığı zorunlu fazla beslenme giderleri, fazla yıpranmanın yol açtığı erken ölüm ihtimali dikkate alınmak ve bu tarz şeylerin maddi değeri, zarar kalemlerine eklenmek zorundadır. İş gücü kaybı sebebiyle uğranacak tek kalem zarar, gelir yitirilmesine ilişkin olan değildir. Bundan başka, ekonomik geleceğin sarsılmasından doğan, gerek gelir getiren faaliyetin, gerekse mutat işlerin daha fazla çaba harcayarak yapılabilmesinden meydana gelen zararların da tazmini gerekmektedir[9]. Çünkü iş gücü kaybına uğrayan bir fert, aynı işi ve hayatını sürdürmesi için lüzumlu mutat faaliyetlerini, iş gücü kaybı bulunmayan kişilere oranla daha fazla çaba harcayarak, daha büyük zorluklarla yapabilecektir. Bu ekstra harcanan eforun, mağdura iki ayrı yönde maliyeti mevcuttur: O, hem ekstra harcadığı enerjiyi telafi etmek için, o nispette fazla besin almak ve dolayısıyla o oranda fazla harcama yapmak zorundadır. Bununla birlikte, ekstra harcanan çaba, hücrelerin erken yıpranmasına, dolayısıyla daha sık değişmesine ve sonuç olarak ömrünü daha erken tüketmesine sebebiyet vermektedir. Buysa, daha fazla çaba harcayanın, daha çok yıprananın, daha erken ölümü anlamına gelir. Her iki olgu da, maddi değeri olan, maddi tazminat bağlamında ele alınabilen zarar kalemlerini oluşturmaktadır. Bununla beraber, bu iş gücü kaybı ve yıpranma, ekonomik geleceğin sarsılmasına, meslekte ilerleme imkânlarının azalmasına sebebiyet vermektedir ki, bu olgu da, maddi kıymeti ölçülebilen bir zarar kalemini teşkil etmektedir.

Böyle olunca, maddi değeri ölçülebilen bu zarar kalemlerinin de, iş gücü kaybı tazminatı bağlamında ele alınması zorunludur.

B. KOŞULLARI

B.1.A. DESTEK TAZMİNATINDA TAZMİNAT SÜRESİ

Destek tazminatında, önce desteğin yardımının miktarı ve bu yardımın devam süresi belirlenmek zorundadır. Ölenin ve hak sahiplerinin olası ömür süreleri ile desteğin, anane ve göreneklere, sosyal realiteye bakılırsa, kimlere, ne zamana kadar yardım edeceğinin belirlenmesi gerekmektedir Bunun içinse, bazı varsayımlara dayanmak mecburidir. Tersinden başlarsak, tazminat süresi hususunda, öncelikle iki hususun tespiti gerekmektedir: Birincisi, ölenin olası yaşam süresi; ikincisi ise hak sahiplerinin ihtiyaç süresidir.

Uygulamada, ölenin muhtemel yaşam süresi hususunda, Fransa kaynaklı PMF tablosu esas alınmaktadır ve ülkemiz açısından daha gerçekçi istatistikî çalışmalar yapılmadıkça, bu şekilde bir çalışmaya dayanılması zorunludur. Bununla birlikte, önce toplumsal güvenlik, sonrasında da zorunlu mesuliyet sigortası mevzuatında, PMF tablosu yerine 1980 CSO tablosuna gönderme yapılmıştır. 2006/11345 sayılı BKK’nın 2. Maddesi ihtarnca:

"Commissioners Standard Ordinary" 1938-1941 senelerı arasında "ABD Ulusal Sigorta Komisyonu Birliği" tarafından piyasaya çıkan ve 1980 senesinde güncellenen yaşam tablosunu, ifade eder.

05.02.2010 yürürlük tarihli, zorunlu Sigortalar (Güvence Hesabı Kapsamındaki Sigortalar) Çerçevesinde Aktüeryal Hesaplamayı Gerektiren Tazminat Ödemelerinde Uygulamaya İlişkin Genelge’nin 2. Maddesi uyarmanca:

"Söz mevzusu ödemelere esas hesaplamalarda asgari, CSO 1980 kadın ve adam Mortalite Tabloları kullanılacaktır. Şirket uygulaması çerçevesinde hak sahipleri lehine sonuç doğuran Mortalite Tablolarının uygulanması imkânı saklıdır."

öteki taraftan, SGK’nın 2011/58 sayılı Genelge’sinin hak sahiplerine bağladığı gelirlerin işveren ve üçüncü şahıslara rücu hakkını düzenleyen bölümü, peşin değer katsayılarını belirlerken, CSO 1980 tablosunu esas almıştı. Ancak bu Genelge’de 2012/32 sayılı Genelge ile meydana getirilen değişiklikten sonra, rücu işlemlerinde peşin kıymet hesapları, TRH 2010 tablosuna gore yapılmaktadır. Bu tablo, Hacettepe Üniversitesi Fen Fakültesi Aktüerya Bilimleri bölümünün yöneticiliğinde, BNB Danışmanlık Şirketi, Marmara Üniversitesi ve Başkent Üniversitesi uzmanları ile "Türkiye yaşam ve hayat Annüite Tablolarının Oluşturulması" projesi kapsamında düzenlenmiştir. Türkiye’de yapılmış istatistikî çalışmalara dayalı olan bu tablo, gerek PMF gerekse CSO’dan çok daha gerçekçi ve toplumsal realiteye uygundur; adam ve kadınlar için farklı olası yaşam süreleri tespit etmiştir. Yani bu alanda gereksinim duyulan bir çalışmanın ürünü olan TRH 2010 tablosu, olumlu hukuka da bu suretle girmiştir. Bundan dolayı bundan sonraki hesaplamalarda, bu tablonun esas alınması doğru olacaktır. Sadece Yargıtay, hemen hemen bu doğrultuda içtihat etmeye başlamamıştır.

Tazminat süresi, her zaman, muhtemel ömür süresi sonuna kadar devam etmemektedir. Çünkü desteğin, ömrünün sonuna kadar çalışarak, hak sahiplerine yardımda bulunacağı kabul edilemez bir varsayımdır. Her insanın, ömrünün son yıllarını, zorunluluk alanının; doğrusu çalışmanın haricinde geçirmeye hakkı bulunmaktadır. Dolayısıyla desteğin, aktif çalışma hayatını ne vakit kadar sürdüreceğinin belirlenmesi ve tazminat süresi tespit edilirken, bu tarihin de dikkate alınması gerekmektedir.

Bununla birlikte, gittikçe yerleşen içtihatlar[10] ihtarnca, desteğin, pasif dönemde de, yakınlarının geçimine yardımcı olduğu kabul edilmelidir. Hakkaten de, pasif devrede de olsa aile fertleri, birbirlerine, maddi kıymet taşıyan biroldukça hizmetler vermektedirler. Destek görenlere, desteğin ölümü sebebiyle dul-yetim maaşı bağlanmış ve böylece, yaşlılık aylığının yansımamasından meydana gelen zarar engellenmiş olsa dahi, bu hizmetler her durumda ortadan kalkmıştır ve destek gören, yalnız bunlardan yoksun kalarak olsa dahi, zarara uğramıştır. Bu sebeple eylemsiz dehemmiyet için de destek tazminatı hesabı yapılmalıdır.

Uygulamada, etken yaşam süresinin, kural olarak 60 yaşın ikmali ile sonlandıği kabul edilmektedir[11]. Bu yaşın tespitinde, toplumsal güvenlik mevzuatından esinlenilmiş ise de, tek belirleyici mevzuat değildir; varsayımlara dayalı hesaplamalarda, sosyal realitenin tespiti örutubet kazanmaktadır. Sadece sosyal güvenlik mevzuatının öngördüğü yaştan önce yaşlılık aylığı bağlanması mümkün olmayacağından, toplumsal realitenin oluşumunda, mevzuat etkili olacaktır. Bu bağlamda, 5510 SY’nin 28. Maddesinin düzenlediği yaş kriteri[12], orada öngörülen tarihlerden sonrasında pasif döneme geçecek olan destek sunar açısından dikkate alınmalıdır.

Tazminat süresinin belirlenmesinde, ölenin olası ömür süresi kadar, hak sahiplerinin ihtiyaç süresi de önemlidir. Çünkü fakatç, gerçek sahibinin mal varlığında meydana gelen azalmayı tespit etmektir ve bunun için, ölüm olmasaydı, desteğin ne zamana kadar hak sahibine yardımda bulunacağının, sosyal realiteye nazaran belirlenmesi gerekmektedir.

Eşler ile ana-baba açısından, ihtiyaç süresi sonu olarak, onların olası ömür süreleri esas alınmaktadır. Bunun için de PMF tablosundan yararlanılmaktadır. Çünkü sosyal realite, insanoğluın, eşlerine yahut ana-babalarına, ölene kadar yardımda bulunmaları şeklinde tecelli etmektedir. Çocuklar konusunda ise durum farklıdır. Toplumumuzda erkek çocuklar, kaide olarak, ergin olunca çalışmaya başlamakta ve ailelerinden yardım almaktan çıkmaktadır. Bunun istisnası, öğrenime devam etmeleri halidir. Kız çocuklar ise çoğu defa, evlenene kadar aileden yardım almaya devam etmektedir. şundan dolayı, ihtiyaç süresinin sonu olarak, işte belirlenecek bu tarihlerden, doğrusu, erginlik, evlenme, öğrenimi bitirme yaşlarından hangisi olaya uygunsa, onun tercih edilmesi gerekmektedir. Bu husustaki verileri kural olarak hâkimin belirlemesi gerekmektedir. Bu belirlemede, ölenin ve hak sahiplerinin yaşadıkları çsafha, mahalli görenek ve gelenekler dikkate alınmak durumundadır. Belirtilen çevrede, çocuklar, çoğunlukla kaç yaşlarında evlenmektedir, ne zamana kadar ailelerinden yardım almaktadır, ne süre iş yaşamına atılmaktadır? Başat bunları saptamak zorundadır. Aksi tespit edilmemişse, Yargıtay kararları ile önde gelen veriler şu şekildedir: erkek çocukların, kaide olarak, erginlik çağına kadar yardım aldığı ve bundan sonra destek almaktan çıktığı; kız çocukların, kent merkezlerinde 22 yaşına, kırsal alanda 18 yaşına kadar destek alıp[13], bu yaşlarında evlenerek destek almaktan çıktığı kabul edilmektedir. Eğer çocuklar yüksek öğrenim görmekteyse, 25 yaşına kadar destek almayı sürdürecekleri varsayılmaktadır. Organik olarak, yüksek öğrenim görme ihtimali yüksek olan çocuklar için de tazminat süresinin, 25 yaşa kadar devam edeceği kabul edilmektedir.

İşte yukarıda belirlenen şekilde tespit edilen sürelerden; doğrusu desteğin olası ömür süresi ile hak sahibinin ihtiyaç süresinden hangisi daha kısa ise tazminat süresi budur. Kısaca, tazminat süresi, ölenin olası ölüm süresi sonu ile destek görenlerin ya muhtemel ömür süreleri (eş ve ana-baba için) veya çalışmaya başlayacakları-evlenecekleri varsayılan yaşa ulaşacakları süreden (çocuklar için) hangisi kısa ise odur; ölenin bakiye yaşam süresi ile hak sahiplerinin ihtiyaç süresi kıyaslanacak ve bunlardan kısa olanı, tazminat süresi olarak belirlenecektir.

B.1.B. İŞ GÜCÜ KAYBI TAZMİNATINDA TAZMİNAT SÜRESİ

devamlı iş gücü kaybı tazminatında, zarar görenin aktif çalışma süresi ile bakiye ömrü önem kazanmaktadır. Gerek etken gerekse eylemsiz dönem açısından, desteğin tazminat süresi hakkında açıklamalar geçerlidir.

İş gücü kaybı tazminatında, gelir kaybı olmasa dahi, efor kaybı sebebiyle doğan zararlar dikkate alınmalıdır. Nitekim Yargıtayın giderek yerleşiklik arz eden içtihatlarında, sürekli iş göremez durumda kalan davacının, aynı işi aynı ücretle sürdürmesi durumunda olduğu üzere, gelir kaybı bulunmasa dahi, işini yaparken, emsallerine nazaran daha fazla efor harcayacağı gerekçesiyle, iş göremezlik tazminatına hak kazanacağı vurgulanmaktadır [14].

Etken dönem için değerlendirme yapılırken, iş gücü yitirilmesine uğrayan şahsın, aynı geliri elde etmeye devam etse de, salt fazla efor harcadığı gerekçesiyle zarara uğradığı kabul edilirken, bu esasın eylemsiz dönemde uygulanmaması çelişki oluşturmaktadır. Çünkü her iki dönemde de uğranan zarar, gelir kaybından değil, daha fazla efor sarf etmekten, daha fazla enerji harcamaktan, daha fazla beslenme gideri yapmaktan ve daha çok yıpranmaktan kaynaklanmaktadır. Bir başka deyişle, önemli olan gelir kaybı değildir. Gelir kaybı olmasa bile, sayılan öteki zarar kalemleri yüzünden tazminat gerekmektedir. O halde, eylemsiz dönem için, salt gelir kaybının oluşmayacağı düşüncesiyle, zarar bulunmadığını kabul etmek, hakkaniyete uygun değildir. Çünkü iş gücü yitirilmesine uğrayan şahıs, pasif dönem içinde de, daha çok çaba ve enerji sarf ederek yaşamını sürdürmek, dolayısıyla daha çok yıpranmak durumundadır ve bu zarar kaleminin hesaplanmasının en adil yolu, yaşamsal faaliyeti sürdürmenin asgari koşulu olan asgari ücretin, iş göremezlik oranına karşılık eden kısmının tazminidir[15]. Pasif dönem içinde çalışmanın sürdürülecek olmaması, zararı engellememektedir. Çünkü iş gücü yitirilmesine uğrayan şahıs, bir tek gelir getiren faaliyetini değil, yaşamının hepsinı daha çok çaba harcayarak ve daha fazla yıpranarak geçirmektedir; dolayısıyla çalışmasa dahi, daha çok yıpranmak suretiyle zarara uğramaya devam etmektedir.

Nitekim Yargıtay, giderek istikrar kazanan bir halde, sürekli iş göremezlik tazminatı davalarında, pasif dehemmiyet için de hesaplama yapılması icap ettiğini kabul etmektedir. Bu içtihatlar, davacının, pasif dönemde yaşlılık aylığı alacak olsa dahi, yaşamını daha fazla efor harcayarak sürdüreceği olgusundan yola çıkmaktadır. Doğrusu bu içtihatlarda, çalışma gücünün kaybından değil, hayatı sürdürmede yaşanacak efor kaybından söz edilmektedir [16].

öteki yandan, minik yaşta kaza geçirip de, devamlı (kısmi veya tam) iş göremez durumda kalan çocuklar açısından, Yargıtayımızın yerleşmiş içtihatları, tazminat süresinin, mağdurun gelir elde etmeye başlayacağı tarihten başlaması gerektiği doğrultusundadır[17]. Oysa eylemsiz dehemmiyet için zemin teşkil eden “efor kaybına” ilişkin görüş, bu durum için de geçerlidir. Çünkü minik yaşta iş gücünü yitiren çocuklar, çalışma çağına gelmiş olmasalar ve şundan dolayı gelir yitirilmesine uğramasalar da, gündelik hayatlarını, emsallerine nazaran daha fazla efor harcayarak sürdürmek zorunda kalacaklardır. Bu durumda, maddi neticelar doğuran bir zarara uğradıkları açıktır. Dolayısıyla, tıpkı eylemsiz dönemde olduğu üzere, minik yaşta ve mutat çalışma yaşı öncesinde uğranılan iş göremezlik zararlarının da, tazmin edilmesi gerekmektedir. Şimdilik, eylemsiz dönem ile ilgili içtihatların, çalışma öncesi yaş için de uygulanacağını ummakla yetinelim.

B.2. DESTEĞİN yada MAĞDURUN GELİRİ:

Destekten yoksun kalma yada iş gücü kaybı tazminatı davalarında, ölenin yada mağdurun geliri örutubet kazanmaktadır. Çünkü her iki tazminatta da, zarar, kazadan önceki malvarlığı ile sonraki karşılaştırma edilerek hesaplanacaktır. Bu mukayeseye esas olan gelir ise somut gerçeklikte ortaya çıkan gelirdir. Ölenin yakınları, onun kazandığı paraya nispetle yardım almaktadırlar ve bu şekilde ölçülebilen geçim kaynaklarını kaybetmişlerdir. Mağdur ise kaza esnasında elde ettiği gelirden mahrum kalmış veya bu geliri daha fazla efor harcayarak elde edecek duruma düşmüş, yani çalışma maliyetti terfi etmiştir. şundan dolayı, her iki tazminatta da, malum son gelir üzerinden hesaplama yapılacaktır.

Malum son gelir, istatistikî verilere, ekonomik donelere gore artırıma ve tazminatın önceden alınması sebebiyle iskontoya doğal olarak tutulmaktadır. Bu gün için uygulanan artırım oranı ve kapitalizasyon işlemine esas alınan faiz oranı, yıllık % 10'dur. Buna karşılık, mecburi Sigortalar (Güvence Hesabı Kapsamındaki Sigortalar) Çerçevesinde Aktüeryal Hesaplamayı Gerektiren Tazminat Ödemelerinde Uygulamaya İlişkin Genelge’nin 3. Maddesi uyarınca:

"Söz mevzusu ödemelere esas teknik faiz oranı yüzde 3 olacaktır. Şirket uygulaması çerçevesinde hak sahipleri lehine sonuç doğuran teknik faiz oranının uygulanması imkânı saklıdır."

Sigorta şirketleri, bu Genelge uyarınca hesaplama yapmakta olduğundan, bilhassa sigortacının taraf olduğu davalarda, belirtilen orana uyulması gerekmektedir. Üstelik bu oran, günümüzdeki iktisadi verilere, enflasyon ve faiz oranlarına daha uygun düşmektedir. Sadece gelir artış oranının da gözden geçirilmesinde yarar bulunmaktadır. Uygulamada yerleşen % 10’luk oran, yüksek enflasyon ve yüksek faiz döneminden kalmıştır ve ülke ekonomisi gittikçe daha istikrarlı hale gelmiş, enflasyon ve piyasa faiz oranları, tek haneli sayılara kadar düşmüştür. Mamafih Yargıtay içtihatları ile yerleşen her yıl için ayrı artış ve ayrı iskonto yönteminde, gelir artış oranı ve iskonto oranı eşit kabul edildiğinde, bu oranın % 10 veya % 3 olması, hesaplamayı etkilememektedir. Daha adil ve gerçekçi hesaplama yapılabilmesi için, piyasa eğilimleri ve gerçekleşmiş verilere ilişkin istatistikler dikkate alınarak, gelir artış oranı ve iskonto oranının, gerçek duruma uygun olarak ayrı ayrı tespiti zorunludur.

Destek yada mağdur, ücretle çalışan birisi ise geliri, aldığı net ücretten ibarettir. Sadece yerleşmiş içtihatlara nazaran, hesaplamanın malum son verilere[18] gore yapılması gerekmektedir. Gerçekten de, malvarlığındaki geleceğe dönük azalmanın en doğru şekilde tespiti için, doğru varsayımlar oluşturmak zorunludur. Bunun için de gerçekleşmiş en son verilere itibar edilmesi ve bundan sonraki varsayımların, bu veriler üzerine oturtulması gerekmektedir. İşte şundan dolayı, hesaplama anına kadar gelirlerde meydana gelen artışların da dikkate alınması zaruridir. Doğal olarak burada, ölenin veya iş gücü kaybı sebebiyle çalışmaya son verenin emsallerinin aldığı ücret esas alınacaktır.

Destek serbest çalışmakta ise vergi beyannamesi[19] esas alınmalı ve olay zamanı ile dava/rapor tarihi arasındaki tüm gelirler tespit edilebiliyorsa, beyan edilen son geliri artışa ve iskontoya doğal olarak tutulmalıdır. Buna karşılık, olay-dava/rapor zamanı arasındaki tüm gelirler tespit edilemiyorsa, malum son gelir asgari ücretle oranlanarak, sonraki yıllar gelirleri, asgari ücretteki artışa gore belirlenmelidir. Doğal olarak, ölenin ek işleri ve gelirleri mevcut ise bunlardan elde etmiş olduğu gelir de aynı yöntemlerle hesaplamaya katılmalıdır. Bu arada Yargıtay 4. Hukuk Dairesinin, işletme ortağı yahut sahibi olan destek açısından, ortaklık oranına düşen tüm gelirlerin değil, desteğin işletmeye kişisel katkısı belirlenerek, sadece bu miktarın esas alınmasını istikrarlı şekilde içtihat ettiği belirtilmelidir [20].

Desteğin geliri hususunda herhangi bir veri elde edilememişse veya sağladığı yardım fiili çalışmadan ibaretse, asgari ücret üzerinden hesaplama yapılmalıdır. Çünkü bu yardımların kesilmesi de gerçek sahibinin mal varlığında azalmaya yol açmaktadır; bu azalmanın miktarı, aynı yardımı elde etmek için ödemesi ihtiyaç duyulan bedeldir. Bunun ise asgari ücretin altında kalması mümkün değildir.

Yargıtay içtihatları, eylemsiz devre hesabının asgari ücret üzerinden yapılması gerektiği noktasında hemfikirdir. Gerçekten de, Yargıtayın nerede ise (konuyla ilgili) tüm daireleri, pasif dönemde çalışma ve daha yüksek bir ücret kanıtlama edilememiş ise asgari ücret üzerinden hesaplama yapılması gerektiğini, muhtemel yaşlılık aylığının dikkate alınamayacağını içtihat etmeye başlamışlardır. Desteğin dul ve yetimlerine yada mağdura, uzun vadeli sigorta dallarından aylık bağlanmış ise kısaca vaka sırasındaki prim ödeme gün sayıları vs. Bu aylık için yeterliyse eylemsiz dönemde yaşlılık yada maluliyet aylığı ile ilgili bir kayıp yaşanmamıştır ve şu sebeple, yalnız hizmet yardımları açısından, asgari ücret üzerinden hesaplama yapılması doğrudur. Buna karşılık, bu aylıkların bağlanması imkânı, vaka sebebiyle ortadan kalkmış ve muhtemel aylık asgari ücretten fazla ise bu aylığın hesaplamaya esas alınmaması, ziyanın tasfiye edilememesine yol açmaktadır. Çünkü destek veya mağdur çalışmaya devam edebilseydi, eylemsiz dönemde, asgari ücretin çok üzerinde aylık elde edecekti ve kendisi yada destek görenler, bu gelirden yararlanacaktı. Ancak haksız eylem, bu imkânı ve yüksek miktarlı aylık alma seçeneğini ortadan kaldırmıştır. Dolayısıyla destek görenlerin yada mağdurun malvarlığında, bu imkânın kaybı nispetinde zarar meydana gelmiştir ve mevcut uygulama, bu ziyanın bir tek asgari ücrete karşılık gelen kısmını karşılamaktadır. Bu sonucun adil olmadığı izahtan varestedir.

öteki taraftan etken çalışma dönemi dışındaki efor yitirilmesine ilişkin zarar kalemi hesaplanırken, asgari geçim indirimi eklenmemiş asgari ücret üzerinden hesaplama yapılması gerekmektedir. Yargıtay 21. Hukuk Dairesinin yerleşmiş içtihatları uyarınca:

"eylemsiz devre zararının hesaplanması esnasında esas alınan asgari ücret, bir çalışmanın karşılığı değil ekonomik bir kıymet taşıyan yaşamsal faaliyetlerin sürdürülmesinin karşılığıdır. Hal böyle olunca da ücretle fiilen çalışanlara uygulanmak için getirilen asgari geçim indiriminin, ücretli bir çalışmanın söz konusu olmadığı eylemsiz dönem ziyanının hesaplanması sırasında dikkate alınamayacağı kabul edilmelidir [21]."

Yukarıda açıklandığı üzere, asgari geçim indirimine ilişkin açıklama müstesna, 17 ve 4. Hukuk Dairelerinin yerleşmiş kararlarında da, eylemsiz dönem hesabının asgari ücret üzerinden yapılacağı açıklanmaktadır[22]. Bununla beraber 4. Hukuk Dairesi, pasif dönem hesabının artırımsız yapılmasını[23] içtihat etmektedir ki, bu kabulün herhangi bir tutumsal veya istatistiksel dayanağı bulunmamaktadır.

B.3.A. DESTEK TAZMİNATINDA GELİRİN YANSIMA ORANI

Destek tazminatı, varsayımlara dayalı bir hesaplama içermektedir. Burada varsayımlar oluşturulurken, toplumsal gerçekliklerden ve bu husustaki yasal düzenlemelerden yararlanılmaktadır. Uygulamada gelirin yansıma oranıyla ilgili olarak en çok yararlanılan kriter, (yürürlükte olduğu dehemmiyet için) 506 SY’nin 23. Maddesidir. Bu hükümde, ölenin yakınlarına iş kazası sigorta dalından gelir bağlanırken uygulanacak oranlar düzenlenmektedir. Hükme bakılırsa, ölenin gelirinin % 70’i dağıtıma esas tutulmakta, çocuk yoksa bu meblağın % 75’i eşe bağlanmaktadır. Çocuk varsa eşin hisseı (% 70 üzerinden) % 50’ye düşmekte, her bir çocuk için % 25 gelir bağlanmaktadır. Çocuk sayısı fazla olduğu ve toplam oran % 70’i geçmiş olduğu takdirde, tüm hak sahiplerinden mütenasiben indirim gerekmektedir. Keza 506 SY’nin 24. Maddesi uyarmanca, ana-babaya gelir bağlanması için, eş ve çocuklar için bağlanan gelirler toplamının % 70’in altında kalması zorunludur.

Bu yargı sigorta hukuku açısından düzenleme getirmekte ve sigorta kurumunun sorumluluğuna sınır çekme amacı gütmektedir. Bu nedenle, sigortalının gelirinin % 70’ini aşacak şekilde gelir bağlamayı yasaklamaktadır. Bununla beraber hüküm, sosyolojik realiteyi dikkate alarak; toplumuzda gelirin hane halkına iyi mi yansıdığı tespitinden yola çıkarak düzenleme getirmektedir. İşte şundan dolayı, hükmün sözüyle birebir bağlı kalmaksızın, tespit etmiş olduğu sosyolojik gerçeklik ve dayandığı temel felsefe, destek tazminatı varsayımlarında kullanılmaktadır. Şöyle ki; yargı, iki ayrı sosyolojik gerçekliğe dayanmaktadır. Bunlardan birincisi, gelirden eşe ayrılan hisse, çocuklara ayrılanın iki katıdır. İkincisi ise çocuk yoksa, ölenin hisseı ile eşin hisseı eşittir (0,7*0,75=% 52,5). Nitekim bu yargı, üç çocuklu standart aile göz önünde bulundurularak ihdas edilmiş, gelirin eşlere iki, çocuklara birer hisse şeklinde yansıdığı sosyolojik gerçeğine dayanmıştır.

Mezkûr yargı sigorta kurumunun sorumluluğunu sınırlandırmayı da hedeflediğinden, saslıne tam bir bağlılık, hakkaniyete aykırı neticelara yol açabilmektedir. Örneğin ölenin bir tek bir çocuğu varsa, hükme bakılırsa, eş gelirin % 35’ini, çocuk ise % 17,5’ini alacaktır. Bu durumda desteğe kalan pay % 47,5’tur ki, bu toplumuzun sosyolojik realitesine ters düşmektedir. Sigorta hukuku açısından bu sınırlandırma lüzumlu görülse de, tazminat hukuku realiteye dayalı varsayımları esas almış olduğundan, bu uygulama tazminat hukukunun ihtiyaçlarına cevap vermemektedir. Keza, desteğin çok sayıda çocuğu olsa dahi, ana-babasıyla fiili bakım ilişkisi ispatlandığı takdirde, destek tazminatı onlar açısından da gerekmektedir. Oysa 506 SY’nin 24. Maddesine nazaran, bu durumda gelir bağlanması mümkün değildir. Bir başka örnek de çok çocuklu ailelerde, çocuk sayısı yükseldikçe, eşe düşen oranın azalmasıdır. Sadece bu durumda dahi, 23. Maddenin bir tek sözü dikkate alınırsa, desteğin hisseı hep (%30’da) durağan kalacaktır. Bu sonucun da realiteye aykırı olduğu ve sigorta hukukunun sorumluluğu sınırlandırma gereğinden kaynaklandığı ortadadır.

İşte çünkü, tazminat hukukunda, 23. Maddenin birebir saslınün değil; dayandığı düşüncenin ve temelinde yatan sosyolojik tespitin uygulanması daha adil neticelar vermektedir. Yukarıda açıklandığı benzer biçimde, 23. Maddenin dayandığı iki temel ilke; çocukların eşin yarısı kadar pay almaları; eşlerin de gelirden birbirine (ortalama olarak) eşit paylarla yararlanmalarıdır. Bu tespitten yola çıkılarak uygulamada, gelir dağıtılırken, “destek ve eşe dörder pay, çocuklara ikişer, ana-babaya birer hisse” ayırma şeklinde kriter geliştirilmiştir. Bu kritere dayalı kararlar Yargıtay tarafınca uygun bulunmuştur. Yargıtayımız gelirin dağılımı hususunda 23. Maddenin saslıne uygun hesaplamaları da kabul etmektedir. Doğrusu somut olayın özellikleri dikkate alındığında adil sayılan düzenlemeler kabul görmektedir.

B.3.B. SÜREKLİ İŞ GÖREMEZLİK ORANI

İş göremezlik tazminatında, mağdurun, devamlı iş göremezlik oranının, daha yani çalışma gücü kayıp oranının doğru şekilde tespiti çok önemlidir. Çünkü zarar, bu oranla gelirinin çarpılması suretiyle hesaplanacaktır. Destek tazminatındaki yansıma oranının, iş göremezlik tazminatındaki karşılığı, çalışma gücü kayıp oranıdır. Uygulamada bu oran, sosyal Sigorta sıhhat İşlemleri Tüzüğü esas alınarak hesaplanmaktadır. Ancak bu Tüzük, münhasıran, çalışma gücü yitik oranının tespiti ile ilgilidir. Oysa çalışma gücü belirgin şekilde kaybedilmiş olmasa da, yaşamın devamındaki konforun yitirilmesi halinde de zarar gerçekleşmektedir. Örneğin çalışma gücünü, belli aparatlar kullanarak temin etmek zorunda kalan bir şahıs, haksız fiilden önceki konforunu kaybetmiş ve bu aparaa bağlarımlı olarak yaşamak zorunda kalmıştır. Üstelik herhangi bir araç, vücudun naturel işlevlerini, tam onun gibi yerine getirmeye elverişli olamaz. şu demek oluyor ki çalışma gücü yitirilmese de, bu gücü ikame etmek için kullanılacak araçlar, yaşamın konforunu düşürebilmekte, daha önemlisi, ekonomik geleceğin sarsılmasına yol açabilmektedir. Bu zarar, ayrı bir kalem olarak ve bilhassa ekonomik geleceğin sarsılması bağlamında ele alınabilir ancak gelecek sarsılmasa dahi, bir tek konforun yitirilmesinin yol açacağı zararların giderilmesi şarttır. Bu hususta ölçütler geliştirilmesi, bilirkişi kurumlarının, konfor kayıp oranlarını belirlemesi elzemdir.

B.4. DESTEK TAZMİNATINDA ZARARDAN İNDİRİM SEBEPLERİ:

Yukarıda belirtilen şekilde hesaplanan zarardan indirilmesi gereken değerler mevcutsa, öncelikle bu tarz şeylerin tespiti gerekmektedir. Bunlar, gerçek sahibinin mal varlığındaki azalmayı engelleyen yahut miktarını azaltan olgulardır. Örneğin, ölen minik ise anne- babası, onun yetiştirilmesine ilişkin masraflardan kurtulmuştur. Dolayısıyla, onun yardımlarından yoksun kalmakla uğradıkları zarar, kurtuldukları yetiştirme giderleri kadar azalmıştır[24]. Dolayıyla yetiştirme giderlerinin, zarardan indirilmesi gerekmektedir. Bunun benzer biçimde, destekten hak sahiplerine miras kalmışsa, bundan elde edebilecekleri gelir de zararın azalmasına yol açmaktadır ve dolayısıyla miras gelirlerinin zarardan indirilmesi gerekmektedir. Ancak Yargıtay 4. Hukuk Dairesi, giderek yerleşen içtihatlarında, miras gelirlerinin tazminattan indirilemeyeceğini[25], buna karşılık desteğin gelirinin, tutumsal işletmenin tüm geliri üzerinden değil, buna yaptığı kişisel katkı esas alınarak hesaplanacağını ileri sürmektedir. Aynı şekilde, hayat sigorta tazminatından elde edilebilecek gelirin de zarardan indirilmesi gerektiği kanısındayım. Çünkü gerçek sahibi, sigorta tazminatını, gerçek ölüm tarihi ile muhtemel ölüm tarihi arasındaki süre kadar fazladan kullanma imkânına haiz olmuştur ve bu sürede elde edebileceği gelir kadar, mal varlığı artmıştır.

Diğer yandan, sağ kalan eşin veya nişanlının evlenme ihtimalinin de ziyanın netleştirilmesinde dikkate alınması gerekmektedir. Dava yada rapor tarihinden önce eş yada nişanlı evlenmiş ise bu indirim yapılmaz ancak sadece evlenme evveliyatına kadar tazminat hesaplanır. Buna karşılık eş evlenmemiş ise, gelecekte evlenme ihtimali bulunup bulunmadığının somut verilere dayalı olarak tespiti zorunludur. Çünkü destek tazminatı gelecekte ortaya çıkacak zararları gidermeyi de fakatçlamaktadır ve yeni bir evlilik, yeni bir bakım sağlayacağından dolayı zararı giderecek ise bunun dikkate alınması zorunludur. Bu sebeple sağ kalan eşin durumu, çocuk sayısı, mahalli anane ve görenekler dikkate alınarak, evlenme ihtimali bulunup bulunmadığının ve var ise oranının egemen tarafınca tespiti gerekmektedir. Ülkemizde, evlenme ihtimali ile ilgili istatistikî bir çalışma yapılmamıştır. Ancak Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin, evlenme ihtimali ile ilgili düzenleyip uyguladığı bir çizelge mevcuttur ve adli yargıda da, bu çizelge esas alınmaktadır. Bu uygulamaya nazaran, eşin yaşına gore belirlenen evlenme ihtimalinden, 18 yaşın altındaki her çocuk için % 5’lik bir indirim yapılması gerekmektedir[26]. Bu da sosyal realiteye uygundur çünkü küçük ve bakım gerektiren çocukların varlığı, daha çok da kırsal alanda, evlenme ihtimalini azaltmaktadır. Ancak tüm ülke için geçerli bu şekilde bir çizelge, uygulamada standardizasyonu sağlasa dahi, somut olaylara uygun düşememektedir. Zira bu değerlendirmeyi, eşlerin yaşları, fiziksel durumları, çocuk sayıları ve mahalli alışkanlıkları dikkate alarak, belki mezkûr çizelgeden de yararlanmak suretiyle hâkimin belirleme etmesi şarttır.

KUSURUN ROLÜ

Her iki tazminat da kaide olarak kusurlu mesuliyet ilkelerine tabidir ve kusuru ve zararı, zarar görenin ispat etmesi gerekir. Yeni BK’nın 49. Maddesi, sorumluluk alanını birazcık daha genişletmiş ve kasten işlenen ahlaka aykırı fiilleri de sorumluluk kapsamına almıştır. Bu yargı şöyledir:

"Kusurlu ve hukuka aykırı bir fiille başkasına zarar veren, bu zararı gidermekle yükümlüdür."

"Zarar verici fiili yasaklayan bir hukuk kaideı bulunmasa bile, ahlaka aykırı bir fiille başkasına kasten zarar veren de, bu zararı gidermekle yükümlüdür."

Bu genişletme, çağımız gereksinimlarına uygundur ve son aşama olumludur. Hukukun kapsadığı alan, normal olarak toplumsal terbiye kurallarının alanından dardır fakat zarar veren kasıtlı davranışların, ahlaka aykırı olmak kaydıyla, hukuk kuralı çiğnenmiş olmasa dahi tazmin sorumluluğuna bağlanması toplumsal gelişme ve iş kısmınü sağlama alma bakımından şarttır.

Belirlenen zarar tazminata dönüştürülürken, mağdurun, ölenin veya hak sahiplerinin ölüm vakasındaki beraber kusuru da dikkate alınmalı ve zarar bu oranda indirilmelidir. Yeni BK’nın 52. Maddesi şöyledir:

"zarar gören, zararı doğuran fiile razı olmuş veya zararın doğmasında veya artmasında etkili olmuş yahut tazminat yükümlüsünün durumunu ağırlaştırmış ise başat, tazminatı indirebilir yada tamamen kaldırabilir."

"Zarara hafifçe kusuruyla sebep olan tazminat yükümlüsü, tazminatı ödediğinde yoksulluğa düşecek olur ve hakkaniyet de gerektirirse hâkim, tazminatı indirebilir."

Burada, sigorta hukuku kapsamında giderek yerleşen içtihatlara değinmekte fayda bulunmaktadır:

Yargıtayımız, trafik kazasında ölen sürücü veya işletenin tam kusurlu olması halinde dahi, onların desteğinden yoksun kalan şahısların zararlarının, mecburi mali sorumluluk sigortacısı (veya Güvence Hesabı) tarafından karşılanması icap ettiğini içtihat etmektedir. Bu içtihatlara, Hukuk Genel Kurulu yön vermiş, 17. Hukuk Dairesi de HGK kararına uymuştur. Bir örnekten aşağıya alıntı yapılmıştır:

"Direnme yöntemiyle Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; şoförün tam kusuru ile gerçekleşen trafik kazasında, araçta yolcu olarak bulunan işletenin ölmesi üzerine mirasçılarının, davalı mecburi mali sorumluluk sigortacısından, destekten yoksun kalma tazminatı isteyip isteyemeyecekleri noktasında toplanmaktadır."

"…"

"Özellikle endüstri devrimiyle birlikte ortaya çıkan teknik buluşlar[27] ve makineleşme zarar tehlikesini arttırmış ve artan bu zarar tehlikesini önlemek için kusura dayanan sorumluluğun her zaman yeterli olmayacağı öngörülerek tehlikeli faaliyette bulunanların sebep oldukları zararları gidermesi kabul edilmiştir (Fikret Eren, a.G.E, s. 449 vd.)."

"…"

"Burada kanun koyucu zarar görenin kusuru nispetinde indirim yapılabileceğini öngörmüş ve indirimi zorunlu tutmayarak hâkimin takdirine bırakmıştır. Uygulama ve öğretide de (S. Ünan,

"Yeni Borçlar Kanunu Işığında Destek Ve İş Gücü Kaybı Tazminatı" başlıklı makalenin tüm hakları yazarı M. İhsan Darende'e aittir ve makale, yazarı tarafından Türk Hukuk Sitesi (http://www.turkhukuksitesi.com) kütüphanesinde yayınlanmıştır.
09.01.2017 21:32
Alıntı ile Cevapla