Yeni Yorum Gönder 
 
Konuyu Oyla:
  • Toplam: 0 Oy - Ortalama: 0
  • 1
  • 2
  • 3
  • 4
  • 5
Türk Borçlar Kanunu’nun Evde Hizmet Sözleşmesine İlişkin Hükümleri Üzerine
Yazar Konu
siirvehikaye Çevrimdışı
Yeni Üye
*
Üye Grubu

Yorum Sayısı: 53
Üyelik Tarihi: 10.01.2017
Yorum: #1
Türk Borçlar Kanunu’nun Evde Hizmet Sözleşmesine İlişkin Hükümleri Üzerine
22.04.1926 tarih ve 818 sayılı Borçlar Kanunu1 yerini 11.01.2011 tarihinde Türkiye Büyük Millet Meclisi’nce önde gelen ve 648 inci maddesi gereğince 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’na2 bırakmıştı.

Türk Borçlar Kanunu, bir çok alanda olduğu benzer biçimde, Borçlar Kanunu’nun iş sözleşmesine ilişkin hükümlerinde de önemli yenilikler getirmiştir. Türk Borçlar Kanunu, özel borç ilişkilerinin düzenlenmiş olduğu ikinci kısmın altıncı kısmınü hizmet sözleşmelerine ayırmış; bu kısmın birinci ayırımında “Genel Hizmet Sözleşmesi” (TBK.M.393-447), ikinci ayırımında “Pazarlamacılık Sözleşmesi” (TBK.M.448-460) ve üçüncü ayırımında da “Evde Hizmet Sözleşmesi” (TBK.M.461-469) düzenlemelerine yer vermiştir. “Genel Hizmet Sözleşmesi” başlığı altında, hizmet sözleşmelerine uygulanacak genel hükümler açıklanmış; hizmet sözleşmesinin özel türleri olarak da, “Pazarlamacılık Sözleşmesi” ile “Evde Hizmet Sözleşmesi”ne ilişkin özel hükümler getirilmiştir.

Türk Borçlar Kanunu, çalışma yaşamımızda; evde çalışma, eve iş verme, ev eksenli çalışma benzer biçimde adlarla anılan ve klasik iş sözleşmelerinden farklı özellikleri bünyesinde barındıran atipik bir çalışma ilişkisini, 461-469 uncu maddeleri içinde ilk defa detaylı hükümlerle düzenlemiştir. Bu çalışmada, İsviçre Borçlar Kanunu’nun 351-355 inci maddeleri arasında yer alan ve birkaç husus hariç tamamen çevrilerek Türk Borçlar Kanunu’na aktarılan “Evde Hizmet Sözleşmesi”ne ilişkin hükümler, İsviçre Borçlar Hukuku’nda biri olan esaslar da göz önünde tutularak, karşılaştırmalı olarak inceleme mevzusu yapılmıştır.

Evde Hizmet Sözleşmesinin tanımı
Türk Borçlar Kanunu’nun 461 nci maddesinde evde hizmet sözleşmesi tanımlanmıştır. Buna nazaran; evde hizmet sözleşmesi, işverenin verdiği işi, işçinin kendi evinde yada belirleyeceği başka bir yerde, bizzat veya aile bireyleriyle bir- likte bir ücret karşılığında görmeyi üstlendiği sözleşmedir.

İBK.M.351 hükmünün çevirisi niteliğindeki bu tarif, Türkiye tarafınca onaylanmamış olan Uluslararası Çalışma Örgütü’nün 177 sayılı Evde Çalışma Sözleşmesi’nde belirtilen tanımla da uyumludur.

Evde Hizmet Sözleşmelerinin Klasik İş Sözleşmelerinden Ayrılan Yönleri
Evde hizmet sözleşmesinin tarifında belirtilen unsurlar ile evde hizmet sözleşmesine ilişkin Türk Borçlar Kanunu’nda yer edinen diğer özel düzenlemeler beraber değerlendirildiğinde; evde hizmet sözleşmesinin bazı yönleriyle klasik iş sözleşmelerinden ayrıldığı görülmektedir.

Hakkaten, evde hizmet sözleşmesinde, klasik iş sözleşmelerinden farklı olarak, iş işverence belirlenmiş bir yerde değil, tamamen işçi tarafından seçilen bir yerde ve genellikle de kendi evinde yerine getirilmektedir. Bu nedenle, evde hizmet sözleşmesiyle çalışan işçi, işi direkt doğruya işverenin gözetimi ve denetimi altında olmaksızın görür. İşin işverenin gözetim ve denetimi altında görülmüyor olması, evde hizmet sözleşmesinde işverenin hiç denetiminin olma- dığı anlamına gelmez. Evde hizmet sözleşmesinde, işverenin denetimi, işin gö- rüldüğü sırada değil, iş sonucunun tesliminde söz mevzusu olmaktadır. Bu ne- denle, evde hizmet sözleşmesiyle çalışan işçi bakımından denetim, sadece za- mansal olarak ötelenmiş olmaktadır.

Klasik iş sözleşmelerinin konusunu işin sonucu değil, işin görülmesi oluşturmaktadır. İşçinin iş sonucundan dolayı herhangi bir sorumluluğu yok- tur. İşin kötü ifa edilmesi ücrete hak kazanmayı etkilemez, sadece meydana gelen zararları işçi tazmin etmekle yükümlüdür. Oysa evde çalışmada işçi yaratı sözleşmesinde olduğu gibi iş sonucundan da mesuldür.

Evde hizmet sözleşmesinde işçi, çalışma saatlerini kendisi belirleyebilir. İşin görülüp görülmediğini işverenin denetleme imkânı olmadığından, işçi kendi çalışma saatlerini dilediği şekilde tayin edebilir.

Evde hizmet sözleşmesinde ücret de genellikle parça başına belirlenir. Evde hizmet sözleşmesinde, bağımlılık unsurunun görünümü de farklıdır.

Klasik iş sözleşmesine oranla, evde hizmet sözleşmesinde işçinin işverene bağımlılığı daha zayıftır. İşin görülmesi esnasında işverenin denetiminin olma- ması, bağımlılığın bu sözleşme türünde hiç olmadığı izlenimi doğurmaktadır. Ancak, işverenin buyruk ve talimatı altında iş görme olgusu burada da mevcut- tur3. Söz gelimi, işçi kendisine işverence teslim edilen malzeme ve iş çalgıla- rında bir ayıp bulunduğunu tespit ederse, durumu derhal işverene bildirmek ve ondan yönerge gelmedikçe başladığı işi durdurmak zorundadır (TBK.M.464/2). İşçi, tamamen kendisince belirlenen bir iş sonucunu değil, işverenin istediği ölçü ve özellikte bir işi sonuçlandırmak durumundadır. İşçi işe zamanında başlamakla, iş sonucunu kararlaştırılan zamanda teslim et- mekle yükümlüdür (TBK.M.463/1). Sonuç itibariyle, evde hizmet sözleşmesinde de, sıkı olmamakla birlikte bir bağlarımlılık ilişkisi bulunmaktadır. Nitekim bu ayrım madde metinlerine de yansımıştır. TBK.M.393’de işçi, “işverene bağımlı olarak çalışan birey” olarak tanımlanmışken; TBK.M.461’de bağımlılıktan hiç söz edilmeksizin, yasa koyucu evde hizmet sözleşmesiyle çalışan işçiyi “işverenin verdiği işi görmeyi üstlenen fert” olarak tanımlamayı tercih etmiştir. Bağlarımlılık derecesinin evde hizmet sözleşmesinde zayıf olması sebebiyle madde metninde özellikle bu ifade kullanılmıştır.

IV. Evde Çalışanların Hukuki Konumları
Geçmiş dönemde, İş Hukuku öğretisinde, evde çalışanlamış olurın hukuki sta- tülerine ilişkin olarak farklı görüşler ileri sürülmüştür.

Bir görüşe göre, evde çalışanlamış olurın iş sözleşmesiyle çalıştıkları kabul edi- lemez; bu kişiler istisna sözleşmesiyle çalışmaktadırlar, bu mevzuda özel bir yasa hükmü de olmadığından evde çalışmayı iş sözleşmesi olarak nitelendir- mek mümkün değildir4.

Bir diğer görüş, evde çalışanların iş sözleşmesiyle çalıştıklarının benimsenemeyeceğini kabul etmekle birlikte, BK.M.322’de yer alan düzenlemenin ev iş sözleşmesine işaret eden özel bir hüküm bulunduğunu, şu sebeple yasanın iş sözleşmesi unsurlarını tam olarak içermeyen bir sözleşmeye iş sözleşmesi nite- liği tanımış olduğunı ileri sürmektedir5. Hakikaten, Borçlar Kanunu’nun 322 nci maddesine nazaran, işçi parça üzerine yahut götürü çalışıp da iş sahibinin nezareti altında bulunmaz ise işlenen madde ve işin akit mucibince icrası noktasından mesuliyeti hakkında kural dışı akdine dair hükümler, kıyasen uygulama olunur. Maddede, iş sahibinin nezareti altında bulunmadan çalışan birey “işçi” olarak nitelendirilmiş, mesuliyet hakkında da kural dışı sözleşmesine ilişkin hükümle- rin kıyasen uygulanacağı öngörülmüştür. Evde çalışmayı mevzu edinen bir söz- leşme, hukuki niteliği bakımından kural dışı sözleşmesi olarak kabul edilmiş ol- saydı, istisna sözleşmesine ilişkin hükümlerin kıyasen değil, direkt doğruya uygulanması gerekirdi. Buradan hareketle, evde çalışmaların iş sözleşmesi olduğu kabul edilmiştir. İsviçre Hukuku’nda da evde hizmet sözleşmesine iliş- kin düzenlemelerin getirildiği 1972 yılına kadar, bu hükmün (BK.M.322 - İBK.M.329) temel uygulama alanının evde çalışmalar olduğu kabul edilmiştir.

Bir başka görüşe göreyse, işin işverenin oluşturduğu iş organizasyonu içerisinde işveren yararına görüldüğü hallerde, bu şekilde çalışanlar sıkı bir bağlarımlılık ilişkisi aranmaksızın işçi sayılırlar, bu nedenle de, evde çalışanların iş sözleşmesiyle çalıştıkları kabul edilmelidir. BK.M.322’de yer alan hükmün de bu sonucu desteklediği benimsenmelidir6.

İşte, Türk Borçlar Kanunu, evde hizmet sözleşmesine ilişkin getirdiği hükümlerle bu tartışmalara son vermiştir. Gerçekte, hukuki niteliği bakımından ilk bakışta iş sözleşmesi olarak değerlendirilmesi mümkün olmayan, klasik

iş sözleşmelerinden farklı özelliklerin bir arada olduğu bu iş ilişkisi, kanuni bir faraziyenin yaratılması suretiyle, iş sözleşmesine ilişkin koruyucu normların uygulama alanına dâhil edilmiştir. Evde hizmet sözleşmesine ilişkin hükümlerle, yasa koyucu amaca uygun olarak sözleşmenin hukuki niteliğinin iş sözleşmesi olduğunu açıkça belirleyerek, yeni bir hukuki ilişki meydana getirmiştir.

V. Evde Hizmet Sözleşmesinin konusu Olabilecek İş
Kendi evinde yada kendisi tarafından belirlenmiş başka bir yerde yürü- tülen bütün işler, evde hizmet sözleşmesinin konusunu oluşturmaz7. Evde yürütülen bir işin, evde hizmet sözleşmesinin konusunu oluşturabilip oluştu- ramayacağının belirlenmesinde; işverenin işi vermesi ve işçinin bu işi yerine getirmesi (iş, yerine getirilirken kural olarak işçinin araç-gereç ve iş çalgılarına gerekseme duyması) gereklidir. Bundan başka, işçinin tamamlanmış iş sonucunu işverene teslim etmesi ve işverenin iş sonucunu kendi üretiminde yada direkt doğruya piyasada kullanabilmesi gerekmektedir. Zira, başka- sının çocuklarına kendi evinde bakıcılık icra eden kişi, böyle bir durumda, özel- likle kullanılabilir bir iş sonucunun işverene teslimi unsuru bulunmadığından evde hizmet sözleşmesiyle çalışan bir işçi sayılmaz8.

Bundan başka, elle ve makine yardımıyla yapılan sınaî ve ticari kalite- teki mal üretimi, üretilmiş malların işlenmesi ve ıslahına ilişkin işler (kumaş üzerine el makineleriyle meydana getirilen işleme işleri, el tezgâhlarında meydana getirilen dokuma işleri, saatlerin montajının yapılarak kullanıma hazır hale getirilmesi gibi işler) evde hizmet sözleşmesinin konusunu oluşturabilir. Bunun gibi, mali ve teknik nitelikteki çalışmalar da (bir firmanın muhasebe işlerinin yürütülmesi, yazı işleri, çeviriler, proje çizimi, tasarım işleri benzer biçimde işler) evde hizmet sözleşmesinin mevzusu olabilir. Ayrıca, gazetecilikle ilgili işler, bilimsel çalışmalar, sanatla alakalı işler de ev işi olarak nitelendirilmektedir.

Çalışma yaşamımızda pek çok sektörde evde çalışmayla karşılaşılmakta- dır. Tekstil sektöründe, üretilen kumaşın üzerine yaptırılan işleme işleri, üreti- len montların çıtçıtlarının veya fermuarlarının takılması işleri, üretilen kazak parçalarının birleştirilmesi, yakalarının düzeltilmesi işleri şeklinde işler evde çalış- manın konusunu oluşturabilmektedir. Bunun şeklinde, işverence sağlanan malze- melerle, evlerde kilim, halı dokuma işleri, elde veya makinede çorap örme işleri bu kapsamda değerlendirilebilir. Gıda sektöründe de, ev yiyecekleri satan bir lokantanın erişte ve mantı yapımı şeklinde işleri eve vermesi mümkün olabilir. Bu- nun haricinde ayıklama işleri de evde hizmet sözleşmesinin konusu olabilir. Söz gelimi bir baklavacının şamfıstıklarının ayıklanması işlerini evlerde görmüş oldurme- sinde vaziyet böyledir. Bir bütünün parçalara ayrılması işleri de evde çalışma- nın konusunu oluşturabilir. Çuvallardaki toz şekerin, birer kiloluk paketlere ayrılması buna örnek gösterilebilir.

TBK.M.461’in gerekçesinde de, evde hizmet sözleşmesi kapsamında ola- bilecek bazı işlerden söz edilmiştir. Buna gore, evde hizmet sözleşmesinde işçi, söz gelimi bir mağazaya kendi evinde bizzat veya aile bireyleriyle birlikte çeyiz, yatak örtüleri, giysiler dikip vermeyi, kendisine teslim edilen ürünleri paketlemeyi üstlenebilir. Madde gerekçesinde verilen örnekler, Türk Borçlar Kanunu’nda geleneksel evde çalışmanın, bir başka deyimle daha önceki dönemde

“fason iş” yada “eve iş verme” olarak adlandırılan uygulamanın düzenlendiğini göstermektedir9.

Evde çalışma ile ev hizmeti kapsamındaki çalışma birbirinden hepsiyla farklıdır10. Ev hizmeti, bir evin günlük yaşayışı için yürütülen hizmettir. Bu bakımdan ev hizmetlerinde çalışanlar, kendi evlerinde veya kendileri tarafından belirlenen bir yerde değil, bizzat işverenin evinde iş görme edimlerini yerine getirmektedirler. Ev hizmetlerinde; hizmetçi, aşçı, şoför, çocuk bakıcısı gibi bedeni çalışmayı gerektiren işlerde çalışılabileceği gibi, hastabakıcı, özel sekre- ter, özel ders verenler gibi fikri çalışmaya dayanan işleri de yerine getirebilirler. Evde çalışma ile ev hizmeti kapsamında çalışmayı birbirinden ayırt etmek için şöyle bir örnek verilebilir. İşverene ait lokantada hazırlanarak satılmak ama- cıyla mantı üretimini kendi evinde yada belirlediği başka bir yerde yapan kişi- ler, evde hizmet sözleşmesiyle çalışan kişiler olabilir. Sadece, işverene ait mali- kânede aşçı olarak çalıştırılan fert, ev hizmetinde çalışan kişi konumundadır.

Evde yerine getirilmesine rağmen bağımsız nitelikteki çalışmalar da evde hizmet sözleşmesinin konusunu oluşturmaz. TBK.M.461 vd. Maddelerinde evde hizmet sözleşmesine ilişkin düzenlemeler, tutumsal ve hukuki açıdan ne olursa olsun lüzumlu düzenlemeler olmakla birlikte, bir tek bağımlı nitelikteki evde çalışmaya ilişkindir. Evde ürün yapım eden, yapım etmiş olduğu ürünleri piyasaya çıkararak satan kişiler, evde hizmet sözleşmesiyle çalışan işçi değildir. Bu kişiler, bağımsız çalı- şan konumundadır. Ürünün üreticisi, her zaman ürünü piyasaya kendisi çıka- rıyorsa, zarara uğrama riski ile gelir elde etme fırsatını kendisi üstleniyorsa, o ferdin evde hizmet sözleşmesiyle çalıştığı söylenemez11. Söz gelimi, bir terzi, dükkânını kapatıp kendi evinde bağlarımsız faaliyetini sürdürüyorsa, bu çalışma evde hizmet sözleşmesinin konusunu oluşturmaz. Ancak, terzinin bir işverenle üretilmiş giysilerin bazı işlerinin görülmesi hususunda anlaşması halinde evde hizmet sözleşmesi söz konusu olur.

V. İşin Aile Bireyleriyle beraber Yerine Getirilmesi
Evde hizmet sözleşmesiyle çalışan işçi, işi bizzat yapabileceği şeklinde, aile üyeleriyle beraber de yapabilir. Aile fertleri mevzusunda İş Kanunu’nun 4/1-d bendindeki şeklinde hısımlık derecesi bakımından herhangi bir sınırlama getirilme- miştir12. Bundan dolayı; anne, baba, çocuklar dışında kalan aile fertleri de üre- tim sürecine katılabilir13. Ancak aile fertleri dışında kalan bir kimsenin üre- tim sürecine katılması mümkün olmaz. Evde hizmet sözleşmesiyle çalışan işçi tarafından devamlı şekilde bir iş sözleşmesine dayalı olarak kendi yanında ça

lıştırılan aile üyeleri veya üçüncü kişiler, evde hizmet sözleşmesiyle çalışan işçi kavramına dâhil değildir. Bunlar klasik iş sözleşmesiyle çalışan birey konumun- dadırlar. Evde hizmet sözleşmesiyle çalışan işçi, işveren tarafınca kendisine verilen işi aile üyelerinin yardımıyla yerine getiriyorsa, aile üyeleri bu suretle evde hizmet sözleşmesinin tarafı konumuna gelmezler14.

Aile üyelerinin işi, işçiyle beraber yerine getirmelerinin hangi sebepten kaynaklandığının herhangi bir önemi bulunmamaktadır. Aile üyelerinin çalış- malarının sebebi; hatır ilişkisine, aile hukukundan doğmuş yardım yükümlülü- ğüne veya işveren ile ya da evde hizmet sözleşmesiyle çalışan işçiyle akdedilmiş bir iş sözleşmesine katlanabilir. İşverenle arasında herhangi bir sözleşme iliş- kisi bulunmayan aile üyeleri, yardımcı şahıs konumundadır. Evde hizmet söz- leşmesiyle çalışan birden fazla işçi, ortak bir çalışma yeri seçmiş, sadece her biri aynı işverenle ayrı ayrı sözleşme ilişkisi içerisindeyse, bunlar evde hizmet söz- leşmesiyle çalışan işçi terimine dâhil olur. Grubun içinde yer alan fert- lerden birinin, işveren tarafınca salt bu işleri görmek üzere grup yöneticisi olarak çalıştırılmaması şartıyla, düzenli bir biçimde işverenle irtibat kurması ve mali işlerle ilgilenmesi, onun evde hizmet sözleşmesiyle çalışan işçi sayılmasına engel oluşturmaz. Öte yandan, bir kimse; ücret karşılığı evde yapılacak işleri paylaştırıyor, işin sonucunda ortaya çıkan ürünleri topluyor, işverenin temsil- cisi sıfatıyla işi denetliyor ve ödemeleri yapıyorsa, şu demek oluyor ki ekip başı olarak çalışı- yorsa, bu birey evde hizmet sözleşmesiyle çalışan işçi niteliğinde değil, iş sözleşmesiyle çalışan işçi konumundadır.

V. Çalışma Koşullarının Önceden Bildirilmesi
Genel Esaslar

Evde hizmet sözleşmesinin geçerli olarak akdedilmesi için herhangi bir şekil koşyüce öngörülmemiştir. Sözleşme tarafları, diledikleri şekle uyarak ge- çerli bir evde hizmet sözleşmesi kurabilirler. Bu bakımdan, sözlü olarak yapıl- mış olan evde hizmet sözleşmesi de geçerlidir15.

Türk Borçlar Kanunu’nun 462 nci maddesinde, İş Kanunu’nun 8/3 üncü maddesinde yazılı sözleşme yapılmayan hallerde çalışma koşullarının bildirilmesine ilişkin düzenlemeye benzer bir şekilde, evde hizmet sözleşmesiyle çalışan işçiye, işverenin çalışma koşullarını önceden bildirmesi zorunluluğu öngörülmüştür. Buna gore, işveren, işçiye her yeni iş verişinde genel çalışma koşulları dışında kalan ve o işe özgü özellikleri bildirir; gerekiyorsa işçi tarafın- dan sağlanacak malzemeyi, bu malzemenin sağlanması için kendisine ne mik- tarda ödemede bulunacağını ve iş için ödeyeceği ücreti de işçiye yazılı olarak bildirir (TBK.M.462/1).

Hüküm gereğince, çalışma koşulları işveren tarafından evde hizmet söz- leşmesiyle çalışan işçiye önceden yada en geç iş verildiği sırada bildirilmek zo- rundadır. Bu bildirim yükümlülüğü; özellikle evde hizmet sözleşmesi gereğince yapılacak işin nasıl yerine getirileceği, işçinin hangi malzemeyi kendisinin te- min edeceği, işçi tarafınca temin edilecek malzeme için ne kadar bedel ödene- ceği ve iş için ödenecek ücret miktarının ne olacağı benzer biçimde önemli nitelikteki bü

tün bilgilere ilişkindir16. Türk Borçlar Kanunu’nun 413 üncü maddesinde açıklandıği benzer biçimde, işin görülmesi için gerekli olan malzemeyi sağlamakla kaide olarak işveren yükümlüdür. Sadece, malzemenin işçi tarafından sağlanacağına yönelik bir anlaşmanın yapılabilmesi mümkündür. İşte, böyle bir anlaşmanın söz mevzusu olduğu evde hizmet sözleşmeleri bakımından Türk Borçlar Ka- nunu’nun 462 nci maddesi, işçinin hangi malzemeyi temin edeceği hususunun işçiye bildirilmesini mecburi kılmıştır.

Her ne kadar madde metninde açıkça ifade edilmemişse de, işe özgü özellikler kapsamında, işin görülmesinde kullanılacak teknik cihazların kulla- nımı esnasında uyulması ihtiyaç duyulan güvenlik kuralları ile bu cihazların kullanım kılavuzlarının verilmesi de çalışma koşullarının bildirilmesi yükümlülüğünün kapsamına girmektedir. Bu bilgiler, çalışmanın sürdürüleceği yerdeki güvenli- ğin sağlanmasına ve böylelikle TBK.M.417/2’de belirtilen işçiyi koruma ve gö- zetme yükümlülüğünün yerine getirilmesine hizmet ederler17.

Türk Borçlar Kanunu’nun 462 nci maddesinin karşılığını oluşturan İs- viçre Borçlar Kanunu’nun 351a maddesinde, Türk Borçlar Kanunu’ndaki dü- zenlemeden farklı olarak, işverenin her iş verişinden önce işçiye çalışma şart- larını bildirmesinden söz edilmektedir. İsviçre Hukuku’nda aynı nitelikteki iş için işveren tarafından daha önce bir kere bildirilen ve işçi tarafından da biri olan çalışma koşullarının, taraflarca aksi kararlaştırılmadıkça geçerli olduğu, daha önce bildirilen çalışma koşullarında herhangi bir değişim söz konusu değilse sonraki iş verişlerde aynı çalışma koşullarının yine bildirilmesine ge- rek olmadığı kabul edilmektedir18. Türk Borçlar Kanunu’na yargı aktarılır- ken, çalışma koşullarının işverenin her yeni işverişinde bildirilmesi gerektiği belirtilerek, İsviçre Borçlar Hukuku öğretisinde kabul edilen esas, isabetli olarak madde metninde de ifade edilmiştir.

Yazılı Şekilde Bildirilmesi gereken Çalışma Koşulları

Evde hizmet sözleşmesiyle çalışan işçiye, bazı çalışma koşullarının yazılı olarak bildirilmesi gerektiği öngörülmüştür. Türk Borçlar Kanunu’nda bu ko- nuyu düzenleyen hükmün, kaynak Kanunla tam olarak uyumlu olduğu söyleki- nemez. Gerçekten, maddenin lafzı göz önünde tutulduğunda, yazılı olarak bildi- rilecek çalışma koşullarına işçi tarafından sağlanacak malzemenin de dâhil olduğu sonucuna ulaşmak mümkündür. Oysa İsviçre Borçlar Kanunu’ndaki maddede işçi tarafınca temin edilmesi ihtiyaç duyulan bir araç-gereç varsa işverenin bu malzemeyi işçiye bildirmek zorunda olduğu belirtildikten sonra, bu araç-gereç için ödenecek karşılık ile iş için ödenecek ücret miktarı hakkında da işçiye yazılı olarak bildirimde bulunulması gerektiği hükme bağlanmıştır. Bu durum karşı- sında, İsviçre Hukuku’nda işçiye önceden bildirilmesi ihtiyaç duyulan çalışma koşulla- rının bir tek iki tanesi; işçi tarafınca temin edilmesi ihtiyaç duyulan malzemenin be- deli ile iş için ödenecek ücret miktarının yazılı olarak bildirilmesi zorunludur.

Bu iki hususun haricinde kalan çalışma koşullarının yazılı olarak bildirilmesine gerek kalmamıştır. İş için ödenecek ücret miktarı ile işçi tarafınca temin edilecek araç-gereç için ödenecek bedelin, yazılı olarak ve önceden bildirilmesi, bu ko- nuda yaşanabilecek muhtemel uyuşmazlıkları önlemek amacıyla mecburi kılınmıştır19.

Türk Borçlar Kanunu’na aktarılan ifadeden, işçi tarafınca temin edil- mesi gereken malzemenin de yazılı olarak bildirilmesi gerektiği sonucuna ulaşılabilse de, yazılı şekil koşulunun ihlali halinde uygulanacak yapmış oldurımı seviye- leyen Türk Borçlar Kanunu’nun 462 nci maddesinin 2 nci fıkrasında bir tek araç-gereç için ödenecek bedel ve iş için ödenecek ücretin yazıyla bildirilmemesi- nin yapmış oldurıma bağlanması karşısında, Türk Hukuku bakımından da, sadece bu iki konuda yazılı bildirimin öngörüldüğü kabul edilmelidir.

Yazılı bildirimden, bir tek işçiye bildirimin içeriğini öğrenebilme imkânı- nın sağlanması değil, bununla birlikte fiili bildirimin yapılması, doğrusu bir belgenin tebliğ edilmesi anlaşılmalıdır20. İşverenin hâkimiyet alanı içinde yapılan bir ilanla hiç kuşkusuz yazılı şekil koşulu yerine getirilmiş sayılamaz. Söz gelimi, işverenin web sayfasında işçiye verdiği işler bakımından ne oranda ücret ödeneceğinin veya işçi tarafından temin edilecek araç-gereç bedelinin açıklandığı bilgisini içeren bir metni işçiye vermesi, yazılı bildirim koşulunu sağlamaya yetmez. Sadece, önceden işçiye bildirilmesi gerekip de yazılı şekil şartına riayet edilmesine gerek olmayan tüm öteki olgular, duyuru yöntemiyle bildirilebilir.

TBK m.462’nin gerekçesinde yer edinen “…ek olarak işveren gerekiyorsa şu hususları da işçiye yazılı olarak bildirmekle yükümlüdür:1. İşçi tarafından sağ- lanacak araç-gereç, 2. Bu malzemenin sağlanması için kendisine yapılacak ödeme miktarı, 3. İş içinödeyeceği ücret.” şeklindeki ifade, madde metniyle uyumsuz- luk yaratmaktadır. Madde metninde geçen “gerekiyorsa” ifadesi,“çalışma ko- şullarının bildiriminin gerekli olduğu” halleri değil; malzemenin işçi tarafınca temin edilmesinin lüzumlu olduğu halleri hedeflemektedir. Bundan dolayı, söz ko- nusu ifadeye yanlış bir anlam verilerek, her yeni iş verilişinden önce bildiril- mesi ihtiyaç duyulan iş için ödenecek ücret miktarının, gerekiyorsa bildirileceğinden madde gerekçesinde söz edilmesi anlamsızdır.

Yazılı Şekil Koşulunun İhlali Halinde Uygulanacak yapmış oldurım

İşin verilmesinden önce araç-gereç için ödenecek karşılık ve iş için ödenecek ücret yazıyla bildirilmemişse, bu işlerde uygulanan alışılmış karşılık ve ücret ödenir (TBK.M.462/2). Yazılı şekle aykırılık halinde, pazarlamacılık sözleşme- sinde doğacağı biri olan sonucun, evde hizmet sözleşmesi bakımından da doğacağı kabul edilmiştir (bkz., TBK.M.449/2). Alışılmış bedel ve ücretten, ça- lışma koşullarında herhangi bir açık ve kati değişiklik söz konusu değilse, aynı nitelikteki iş için daha önce verilen işler bakımından taraflar arasında uygulanmış koşullar anlaşılmalıdır21. İlk defa iş verildiğinde yazılı bildirim koşuluna uyulmadığı hallerde, aynı nitelikteki işler bakımından uygulanan alışılmış karşılık ve ücretin ödenmesi gerekir. İş için ödenecek ücret miktarı yada işçi tarafından temin edilecek malzemenin bedeli, yazılı olarak önceden işçiye bildirilmemişse, işveren tarafınca sonradan işçiye bildirilen karşılık ve ücret değil, alışılmış bedel ve ücret uygulanır. Ancak, alışılmış çalışma koşullarına oranla işçinin lehine daha elverişli şartlar içeren sözlü bir antak kalma bulunu- yorsa, taraflar arasında bu antak kalma uygulanır22.

V. İşçinin Yükümlülükleri
İşe zamanında Başlama ve Kararlaştırılan Zamanda İşi Bitirme Yükümlülüğü

Evde hizmet sözleşmesinde, işçi sözleşme gereğince yapacağı işi, işvere- nin denetimi altında olmaksızın kendine ilişik bir yerde yerine getirdiğinden, işve- ren aleyhine ortaya çıkan sakıncaları telafi etmek amacıyla işçiye özel yüküm- lülükler getirilmiştir23. Buna gore, işçi, işe süreında başlamak ve işi kararlaştırılan zamanda bitirmekle yükümlüdür (TBK.M.463/1).

Düzenleme gereğince, ilk başlarda, işçi kararlaştırılan zamanda işi bitir- mekle ve bitirdiği işi teslim etmekle yükümlüdür. Belirtilen bu iki yükümlülü- ğün yerine getirilmesinin sağlanabilmesi için işçi doğal olarak, işe vakitında adım atmak zorundadır. Evde hizmet sözleşmesinde, işçi çalışma sürelerini ken- disi belirleyebildiğinden, işe vakitında başlamamış olsa dahi, günlük çalışma süresini arttırarak iş sonucunu gene kararlaştıran zamanda teslim edebilir. Sadece, işin zamanında bitirilebilmesi amacıyla başlanmak zorunda olunan zamanda işe henüz başlanılmamışsa ve bu gecikme sebebiyle, insani yetenek ve tecrübeler çerçevesinde işçinin işi artık zamanında bitirebilmesi mümkün değilse, işveren iş sözleşmesini derhâl feshedebilir24. İsviçre Hukuku’nda işverenin gecikmeyi bildiği yada gerekli özeni göstermiş olsaydı gecikmeyi bile- bilecek durumda olduğu hallerde, iş sözleşmesinin derhâl feshinden önce işve- renin işçiye uyarı vermesi gerektiği kabul edilmektedir25. Burada önemli olan, işverenden evde hizmet sözleşmesini sürdürmesinin beklenilebilir olup olmadı- ğıdır26.

Hiç kuşkusuz, iş sonucunun gecikmeli teslim edilmiş olduğu hallerde, işveren iş sözleşmesini haklı nedene dayanarak derhâl feshetsin ya da feshetmesin, iş sonucunun teslimindeki gecikme işçinin kusurundan kaynaklanmışsa, işvere- nin oluşan zararların tazminini talep etme hakkı vardır27. İş sonucunun teslimi için tarafların kararlaştırdıkları sürenin geçmesiyle beraber, işçi herhangi bir ihtara gerek olmaksızın mütemerrit olur (TBK.M.117/2).

İş Sonucunu Teslim Etme Yükümlülüğü

İşe süreında başlamak ve işi kararlaştırılan zamanda bitirmek yü- kümlülüğünden başka, işçi çalışmanın sonucunu işverene teslim etmekle de yükümlüdür (TBK.M.463/1).

Madde metninde, işçinin, iş sonucunu teslim etmekle yükümlü olduğu belirtilmekle birlikte, işçinin bu yükümlülüğü işverenin hâkimiyet alanında mı

yoksa kendi hâkimiyet alanında mı yerine getireceği mevzusunda herhangi bir sarahat bulunmamaktadır. Hakikaten, işçinin iş sonucunu işverene götürerek teslim etmesinde olduğu benzer biçimde, işverenin işçinin işi gördüğü yere gelmiş olarak iş sonu- cunu teslim almasında da işçi teslim yükümlülüğünü yerine getirmiş olmakta- dır. Açık bir düzenlemenin olmaması nedeniyle, işçinin yararına olarak nakil rizikosundan sorumluluğunu ortadan kaldırmak amacıyla, Türk Borçlar Ka- nunu’nun 463 üncü maddesinin 1 inci fıkrasında yer edinen “teslim etme” an- latımının, iş sonucunun işverene gdolayılerek teslim edilmesi şeklinde değil; iş sonucunun işveren tarafınca teslim alınması şeklinde yorumlanması daha isabetlidir.

C. Ayıbı yok etme Yükümlülüğü

İş, işçinin kusuruyla ayıplı olarak görülmüşse işçi, giderilmesi mümkün olan ayıpları, harcamaı kendisine ait olmak üzere gidermek zorundadır (TBK.M.463/2).

Evde hizmet sözleşmesi gereğince yerine getirilecek iş, ayıplı olarak gö- rülmüşse, işçinin kusurunun bulunmuş olduğu hallerde, ayıbı yok etme yükümlülüğü söz mevzusu olur. Önemle belirtmek gerekir ki, evde hizmet sözleşmesiyle çalı- şan işçinin, ayıp sebebiyle oluşan zararların giderimi için uygun bir tazminat ödemekten ve parça başına çalışmada ücret kaybından kurtulabilmesine imkân sağladığından, işin işçinin kusuruyla ayıplı olarak görüldüğü hallerde, işçinin ayıbı yok etme yükümlülüğünün yanı sıra işçinin ayıbı yok etme hakkının da bulunduğu kabul edilmelidir28.

İşçinin kusuruyla işin ayıplı olmasına; işçinin sözleşmeyle üstlendiği araç-gereç sağlama borcu çerçevesinde kalitesiz veya bozuk araç-gereç kullanması yada işveren tarafından kendisine teslim edilen malzemeyi özensiz kullanması benzer biçimde durumlar örnek gösterilebilir.

Hiç kuşkusuz, giderilmesi mümkün olan ayıplar bakımından, işçinin ayıbın giderilmesi için işverenden bir bedel ödenmesini talep etme hakkı mev- cut değildir. İşçi, ayıbı masrafı kendisine ilişkin olmak üzere gidermekle yükümlü- dür. Giderilmesi mümkün olmayan ayıbın mevcut olduğu hallerde, işçiden ayıbı gidermesi talep edilmeyebilir. Öte yandan, ayıbın giderilmesi fahiş bir masrafın yapılmasını gerektiriyorsa, ayıbın giderilmesi yükümlülüğü ortadan kalkar.

İşçinin kusuruyla oluşumuna sebebiyet verdiği, giderilmesi aslabir bi- çimde mümkün olmayan ayıplar bakımından, işçi oluşan zararı tazmin etmekle yükümlü olduğu gibi, ayıbın giderilmesi sebebiyle oluşan gecikmeden kaynak- lanan zararlar ile ayıplı iş sonucunun nakliyesi ve yükleme-boşaltma harcama- ları benzer biçimde ayıbın giderilmesine bağlı olarak ortaya çıkan zararları da tazmin et- mek zorundadır. Böyle bir durumda, işçinin sorumluluğunun kapsamı, Türk Borçlar Kanunu’nun 400 üncü maddesinde öngörülen esaslara nazaran belirle- nir29.

Ayıbın meydana gelmesine kasıtlı veya ihmali davranışlarıyla yol açan işçinin kusurlu olduğu kabul edilmelidir. İşçi, hafif ihmalinden de sorumludur. Bir haftalık süre içerisinde işverenin ayıbı ihbar yükümlülüğüne riayet etmesi

gerekmektedir; aksi takdirde, işverenin ayıbın giderilmesini talep etme ve taz- minat talep etme hakkı ortadan kalkar (bkz., TBK.M.465). Örnek bir kararda, ayıplı ceket ve pantolon teslim eden evde hizmet sözleşmesiyle çalışan bir terzi- nin, kusurlu olduğu, işçinin uygun bir mesleki eğitiminin bulunmadığını işve- renin bilmesi ve işverenin işçiye yeterince data vermiş bulunduğunu kanıtlayama- ması nedenleriyle kabul edilmemiş; bundan dolayı da işverenin ayıbın gideril- mesi ve ziyanın tazmin edilmesi talebi reddedilmiştir30.

D. Malzeme ve İş araçlarının Kullanımında Özen, Hesap Verme ve İade Yükümlülüğü

Evde hizmet sözleşmesiyle çalışan işçiye, işin görülmesinde kullanılması lüzumlu olan araç-gereç ve iş araçlarını aksi yönde bir antak kalma bulunmadıkça, işveren sağlamakla yükümlüdür. Bundan dolayı, araç-gereç ve iş çalgılarının işveren tarafından sağlandığı hallerde, Türk Borçlar Kanunu’nun 464 üncü maddesi- nin 1 inci fıkrasında özel olarak özen, hesap verme ve iade yükümlülüğü öngö- rülmüştür. Bu kapsamda, evde hizmet sözleşmesiyle çalışan işçi, öncelikle kendisine verilen malzeme ve iş enstrumanlarını özenle kullanmakla yükümlüdür. İşveren sigorta primlerini karşılamadıkça, işçinin özen yükümlülüğünün kap- samına, malzeme ve iş araçlarını sigortalatma yükümlülüğü girmez31. Bu ne- denle, kendisine teslim edilen malzeme ve iş araçlarını sigortalatma yükümlü- lüğü olmayan işçinin, bu malzeme ve iş enstrumanlarında bir zararın meydana gel- mesi halinde, salt malzeme ve iş çalgılarını sigortalatmadığı için özen yüküm- lülüğüne aykırı davranılmış olduğundan söz edilemez.

İşçi araç-gereç ve iş araçlarının kullanımı hakkında işverene hesap vermek ve işin yapılması için işveren tarafından verilen malzemenin kullanılmayarak kalan kısmı ile işin görülmesi için işverenden alınan iş araçlarını işverene geri vermekle yükümlüdür. İşçinin kendisine verilen malzemeleri kendi yararına kullanmaya yetkisi yoktur. Buna aykırı davranış, ceza hukuku bakımından itimatı kötüye kullanma kabahatunu oluşturmakta (TCK.M.155) ve işverene iş söz- leşmesini haklı sebebe dayanarak derhâl sona erdirebilme hakkı vermektedir. Bunun şeklinde, işçinin iş araçlarını başka bir biçimde, söz gelimi kendisine işveren bir başka işveren için kullanmaya da yetkisi yoktur32.

Ayıp Halinde Bildirim Yükümlülüğü

Türk Borçlar Kanunu’nun 464 üncü maddesinin 2 nci fıkrası gereğince, evde hizmet sözleşmesiyle çalışan işçi, kendisi tarafından tespit edilen malzeme ve iş enstrumanlarındaki her ayıbı, derhâl işverene bildirmek ve başladığı işe devam etmeden önce işverenin talimatlarını beklemek zorundadır. Söz mevzusu mad- dede, kaynak Kanundan farklı olarak “malzeme ve iş çalgılarındaki ayıp” yerine “araç-gereç ve iş enstrumanlarındaki bozukluktan” bahsedilmesi isabetli değildir. Ayıp kavramı, bozukluk kavramını da içeren daha geniş bir kavramdır. Bu kelime- nin, aslına uygun olarak “ayıp” şeklinde anlaşılması yerinde olur. Malzeme ve iş araçlarında tespit edilen ayıbın bildirilmesi yükümlülüğü, işçinin sadakat

borcunun bir görünümünü oluşturmakta ve işçinin araştırma yükümlülüğünü de beraberinde getirmektedir33. Dürüstlük kaideı gereğince, işveren derhâl ge- rekli talimatları vermek zorundadır; aksi takdirde, işverenin temerrüde düş- tüğü kabul edilir34. Öte yandan, işçi bildirimde bulunmaz ve bu nedenle bir zarar oluşursa, işçi oluşan bu zarardan işverene karşı sorumludur35.

Türk Borçlar Kanunu’nun 464 üncü maddesinin 2 nci fıkrası tamamlayı- cı yargı niteliğindedir. Taraflar, söz gelimi işveren tarafınca işçiye teslim edi- len iş araçlarının ayıplı olduğu hallerde, işçinin işverene bildirimde bulunmak- sızın derhâl iş aracını onartmak zorunda olduğuna dair yargı öngörebilirler36.

İşçiye Emanet Edilen malzeme ve İş araçlarına Verilen Zarardan doğan mesuliyet

malzeme ve iş enstrumanlarının teslim edilmesiyle beraber, zarar rizikosu evde hizmet sözleşmesiyle çalışan işçiye geçer. Bundan dolayı, işçinin, kendisine teslim edilen malzeme yada iş enstrumanlarını kendi kusuruyla kullanılmaz hâle getirmesi halinde, işverene karşı onun kullanılmaz hâle geldiği gündeki rayiç bedeli ka- dar görevli olduğu kabul edilmiştir (TBK.M.463/3). Kaynak Kanundan farklı olarak, Türk Borçlar Kanunu, işçinin araç-gereç ve iş çalgılarının işverene olan maliyeti kadar sorumlu olduğunu değil; araç-gereç yada iş araçlarının kullanıl- maz hale geldiği gündeki rayiç bedeli kadar görevli bulunduğunu kabul etmiştir. Burada işçi sadece kusuruyla verdiği zarardan sorumludur. İşçi, malzeme veya iş araçlarını kusuruyla bozduğu, kaybettiği veya kullanılmaz hale getirmiş olduğu öl- çüde, oluşan zarardan sorumludur. Yasa koyucu, Türk Borçlar Kanunu’nun

464 üncü maddesinin 3 üncü fıkrasında, bu sorumluluğu sınırlandırmıştır. İşçi, yalnız malzemenin veya iş çalgılarının rayiç bedelini karşılamak zorunda- dır. Böyle bir durumda, işveren işçiden kazanç kayıplarının karşılanmasını talep edemez37. Bir takım sosyal düşüncelerle işçinin sınırlı olarak görevli olduğunu öngören bu düzenleme, temel tazminat esaslarıyla bağdaşmamakta- dır38. İşçinin sınırlı sorumluluğuna ilişkin bu düzenlemenin, işçinin ihmali dav- ranışlarıyla verdiği zararlara ilişkin olduğu, kasten verilen zararlar hakkında ise uygulanmayacağı kabul edilmelidir.

Türk Borçlar Kanunu’nun 464 üncü maddesinin 3 üncü fıkrası, nispi emredici niteliktedir. Kusuruyla zarar verdiği malzemeler yada iş araçları için evde hizmet sözleşmesiyle çalışan işçinin bunların kullanılmaz hale geldiği gündeki rayiç bedelden daha çok bir ödemede bulunmak zorunda olduğu veya işçinin kusuru olmasa dahi sorumlu olduğu yönünde tarafların aralarında an- laşabilmeleri mümkün değildir39.

IX. İşverenin Yükümlülükleri
İşverenin İnceleme ve bulmuş olduğu Ayıpları İhbar Yükümlülüğü

İşverenin, işçinin üreterek teslim ettiği iş sonucunu incelemek ve bul- duğu ayıpları da iş sonucunun teslim tarihinden itibaren yedi gün içinde suç duyurusu etmek zorunda olduğu öngörülmüştür (TBK.M.465). Burada, tam anla- mıyla bir yükümlülüğün değil, bir tek bir külfetin söz mevzusu olduğu kabul edilmelidir40. Külfet kavramı, yükümlülük kavramından farklıdır. Yükümlülü- ğün ihlali borçlu açısından söz mevzusu olur, bunun sonucu hukuki görevli- luktur veya hukuki sorumluluğun genişlemesidir. Külfet ise alacaklı bakımın- dan söz konusu olur. Bunun ihlali halinde, bir hak elde edilemez yada kaybedi- lir. İşveren, ayıp suç duyurusunda bulunmaz ise, yalnız TBK.M.465’de belirtilen olum- suz duruma maruz kalır, doğrusu iş sonucunu ayıplı haliyle kabul etmiş sayılır ve işverenin ayıpların giderilmesine ve tazminat ödenmesine ilişkin talepleri düşer.

Ayıp ihbarında bulunulabilmesi için bir haftalık bir süre konularak, evde hizmet sözleşmesi bakımından, diğer sözleşme türlerinden farklı bir düzenleme getirilmiştir. Satış ve kural dışı (yaratı) sözleşmelerinde ayıp incelemesinin yapıla- bilmesi için kati bir süre belirlenmeksizin; işlerin olağan akışına göre imkân bulunur bulunmaz araştırma yapılmak ve tespit edilen ayıplar uygun bir süre içerisinde bildirilmek zorundadır (TBK.M.223 f.1; TBK.M.474 f.1).

Ayıp ihbarı, işverenin ayıbın var olduğuna ilişkin iddiasında haklı olup olmadığını, işçinin inceleyebilmesine imkân sağlayacak ölçüde açık olmak zo- rundadır41. İhbar, herhangi bir şekle bağlı kalınarak yapılmak zorunda değildir, telefonla ve sözlü olarak meydana getirilen ihbarlar da geçerlidir. Ancak, ispat kolaylığı bakımından ayıp ihbarının yazılı şekilde yapılmasında yarar vardır.

Ayıp suç duyurusuna ilişkin süre, hak düşürücü nitelikte düzenlenmiştir. Bu- nun sonucu olarak, bir haftalık sürenin bitiminden sonra yapılan ayıp suç duyurusuı dikkate alınmaz42. Ayıp suç duyurusunın, süresi geçtikten sonra yapılması halinde, ayıbın giderilmesi yükümlülüğü ve tazminat yükümlülüğü ortadan kalkar43. Bu sonuçlar, iş sonucundaki ayıbın gizli saklı olduğu yada evde hizmet sözleşmesiyle çalışan işçinin hilesi sebebiyle iş sonucunda bulunan ayıbın varlığının bir haftalık süre geçtikten sonra öğrenilebildiği hallerde uygulanmaz. Bu şekilde bir durumda, ayıp ihbarının satım ve kural dışı (yapıt) sözleşmelerindeki ayıp ihbarına ilişkin düzenlemelerin kıyasen uygulanması suretiyle uygun bir süre içinde muhatabına bildirilmesi gerekir44. Ayıp suç duyurusunın, iş sonucunun teslimi tarihin- den itibaren yedi gün içerisinde gönderilmesinin yeterli olduğu, ek olarak bildiri- min muhatabına varmasına gerek olmadığı kabul edilmelidir. Ayıp suç duyurusuna ilişkin düzenleme nispi emredici niteliktedir. Bu yüzden, sürenin kısaltılması mümkün olmakla birlikte, uzatılması mümkün değildir.

Ücret Ödeme Yükümlülüğü

1. Ücretin Ödenme zamanı

Evde hizmet sözleşmeleri; aralıksız çalışmayı konu edinen evde hizmet sözleşmeleri ve aralıklı çalışmayı mevzu edinen evde hizmet sözleşmeleri olmak üzere iki türe ayrılmaktadır.

Evde hizmet sözleşmesinde taraflar, işverenin iş sonucunu teslim aldık- tan sonrasında yeni iş vermekle yükümlü olduğu, işçinin de işveren tarafından veri- len işi kabul etmek zorunda olduğu hususunda anlaşmışlarsa, aralıksız çalış- mayı mevzu edinen bir evde hizmet sözleşmesi söz konusu olur. Evde hizmet sözleşmesiyle çalıştırılan işçinin aralıksız olarak çalışacağı ya başlangıçta taraf iradeleriyle kararlaştırılabilir veya bu şekilde bir kararlaştırma olmamakla birlikte, fiili uygulama bu yönde gelişebilir45. Aralıksız çalışmayı konu edinen evde hiz- met sözleşmeleri bakımından öngörülen hukuki sonuçlardan kurtulmak ama- cıyla, atipik bir halde esaslı bir niçin olmaksızın ardı ardına birden fazla evde hizmet sözleşmesi yapılmışsa, bu sözleşme, zincirleme iş sözleşmelerine ilişkin kurallara bakılırsa, aralıksız çalışmayı mevzu edinen bir evde hizmet sözleş- mesi olarak işlem görür46.

Taraflar arasında uygulanmakta olan evde hizmet sözleşmesinde, işin bitirilmesinden sonrasında işverenin yeni iş verip vermemekte serbest olduğu yada işçinin yeni iş alıp almamakta serbest olduğu kararlaştırılmışsa, işçinin işveren tarafınca aralıklı olarak çalıştırıldığı bir evde hizmet sözleşmesi söz konusu olur47.

Evde hizmet sözleşmesiyle işveren tarafından aralıksız olarak çalıştırılan işçiye, meydana getirilen işin ücreti, onbeş günde bir veya işçinin rızasıyla ayda bir ödenir (TBK.466/1). Burada, TBK.M.406’da belirtilen işçiye ücretinin her ayın so- nunda ödeneceği; iş sözleşmesi yada toplu iş sözleşmesiyle daha kısa ödeme sürelerinin öngörülebileceğine ilişkin esasın tersine, ödeme süresinin uzatıla- bilmesi için işçinin rızası aranmıştır. Evde hizmet sözleşmesiyle işveren tarafın- dan aralıklı olarak çalıştırılan işçiye ücreti, kural dışı (yapıt) sözleşmesinde yükle- niciye ücret ödenmesinde olduğu şeklinde, işin tesliminde ödenir.

Türk Borçlar Kanunu’nun 466/1 inci maddesi nispi emredici niteliktedir. Bundan dolayı, ücrete ilişkin ödemelerin üç ayda bir yapılacağının veya işverence evde hizmet sözleşmesiyle aralıklı olarak çalıştırılan işçiye, iş sonucunun tesliminden sonraki bir ay içerisinde ücretin ödeneceğinin kararlaştırılması geçerli değildir.

Türk Borçlar Kanunu’nun 466 ncı maddesinin 2 nci fıkrası gereğince, iş- veren her ücret ödenmesinde işçiye, bir hesap özeti vermek zorundadır. Ayrıca, hesap özetinde, var ise kesintilerin miktarı ve sebebi de gösterilir. Maddede; he- sap özeti, yerine Türk Borçlar Kanunu’nun 407 nci maddesinde ve İş Ka- nunu’nun 37 nci maddesinde benimsenen hesap pusulası ifadesinin kullanılması daha isabetli olurdu. Evde hizmet sözleşmesiyle çalışan her işçiye, her ücret ödemesinde, yazılı bir hesap pusulası verilmek zorundadır. Hesap pusulasında, ücret kesintilerinin sebeplerine ilişkin bilgiler, açık ve kati bir bi- çimde gösterilmelidir.

2. Çalışmanın Engellenmesi Halinde Ücretin Ödenmesi

İşçiyi aralıksız halde çalıştıran işveren, ürünü kabulde temerrüde düştüğü veya işçinin kişiliğinden meydana gelen sebeplerle ve kusuru olmaksızın çalışma zorla izin verilmediği takdirde, hizmet ediminin engellenmesi durumundaki ücret ödenmesine ilişkin hükümler gereğince, ona ücretini ödemekle yükümlü- dür (TBK.M.467/c.1).

İşveren tarafınca evde hizmet sözleşmesiyle aralıksız olarak çalıştırılan işçiye, iş görme ediminin yerine getirilmesinin zorla izin verilmediği bazı hallerde, öteki işçilerde olduğu gibi işlem yapılır. Aralıksız çalışmayı konu edinen evde hizmet sözleşmesiyle çalışan işçilere, işverenin işçi tarafından sözleşmeye uygun ola- rak kendisine sunulan ürünü kabulden kaçınması halinde, ücreti ödenmeye devam edilmek zorundadır.

Aynı şekilde, işçinin kişiliğinden kaynaklanan sebeplerle, evde hizmet sözleşmesiyle çalışan işçinin kusuru olmaksızın iş görme ediminin yerine getirilmesinin engellenmesinde de, ücretin ödenmesine devam edilir. İşçinin kusuru olmaksızın tutuklanması veya hastalanması, işçinin kişiliğinden kaynak- lanan sebeplerle iş görme ediminin yerine getirilmesinin engellenmesine örnek olarak gösterilebilir.

Bu durumda olan işçiler, ücretin ödenmesini, Türk Borçlar Kanunu’nun 408 ve 409 uncu maddelerinde belirtilen esaslar çerçevesinde talep edebilirler. Belirtilmelidir ki, Türk Borçlar Kanunu’nun 408 inci maddesinde işverenin iş görme ediminin yerine getirilmesini kusuruyla engellemesi halinde de işçiye ücretini ödenmekle yükümlü olduğu kabul edilmiştir. Buna rağmen bu durum, evde hizmet sözleşmesi bakımından, işverenin işçiye ücretini ödemekle yü- kümlü olmasını gerektiren bir hal olarak düzenlenmemiştir. Türk Borçlar Ka- nunu’nun 467 nci maddesindeki hüküm, bu yönüyle İsviçre Borçlar Ka- nunu’nun konuyu düzenleyen 353b maddesinden de ayrılmaktadır. Kaynak Kanun, Türk Borçlar Kanunu’ndaki düzenlemeden farklı olarak, herhangi bir ayrım yapmaksızın işverenin iş görme edimini kabulde temerrüde düştüğü tüm hallerde işçinin ücretinin ödenmesi gerektiğini kabul etmiştir.

İsviçre Hukuku’nda işverenin temerrüde düşürülmesi için evde hizmet sözleşmesiyle çalışan işçi tarafınca bir ihtarda bulunulması gerektiği kabul edilmektedir48. Öte yandan, evde hizmet sözleşmesiyle aralıksız çalıştırılan işçi- ler bakımından, çalışmanın engellenmesi halinde ücretin ödenmesine devam edileceğine ilişkin esasın, anlaşmayla ortadan kaldırılabilmesi de mümkün değildir.

öteki durumlarda işveren, bu hükümlere göre ücret ödemekle yükümlü değildir (TBK.M.467/c.2). Düzenlemede yer alan “diğer durumlarda” anlatı- mıyla, madde gerekçesinde belirtilenin aksine, aralıksız çalışmayı mevzu edinen evde hizmet sözleşmelerinde maddede zikredilen ücret ödenmesini gerektiren iki durumun dışında kalan durumlar değil; aralıklı çalışmayı mevzu edinen evde hizmet sözleşmeleri kastedilmektedir. Aralıksız çalışmayı mevzu edinen evde hizmet sözleşmelerinden farklı olarak, evde hizmet sözleşmesiyle aralıklı çalıştı rılan öteki işçiler bakımından işveren iş görme ediminin yerine getirilmesinin engellenmesi halinde ücretin ödenmesine ilişkin hükümlere gore ücret öde- mekle yükümlü değildir (TBK.M.467/c.2). Aralıklı çalışmanın söz mevzusu ol- duğu evde hizmet sözleşmelerinde, iş görme ediminin yerine getirilmesinin işçi- nin kusuru olmaksızın engellenmesinin sonuçlarına, işçinin kendisi katlanır49.

X. Sözleşme Türlerinin Belirlenmesinde önde gelen Karineler
Evde hizmet sözleşmesinin; aralıksız ve aralıklı çalışma olarak iki türe ayrılmasının doğal bir sonucu olarak, Kanun sözleşme türlerinin belirlenmesi bakımından bazı karineler getirmiştir. Türk Borçlar Kanunu’nun 468 inci maddesindeki düzenlemeye gore, işçiye deneme amacıyla bir iş verilmişse, aksi ka- rarlaştırılmadıkça, sözleşme deneme süresi için kurulmuş sayılır (TBK.M.468/1). İşçi, işveren tarafınca aralıksız olarak çalıştırıldığı takdirde, aksi kararlaştırılmadıkça, sözleşme belirsiz süreyle yapılmış sayılır; diğer du- rumlarda sözleşmenin belirli süreyle yapıldığı kabul edilir (TBK.M.468/2).

Deneme Amacıyla İş Verilmesinde biri olan Karine

Evde hizmet sözleşmesiyle çalışan işçiye yerine getirmek üzere tecrübe etme amacıyla bir iş verilmişse, tecrübe etme süreli bir iş sözleşmesi değil; tecrübe etme fakat- cıyla verilen işin tamamlanmasıyla feshe gerek olmaksızın kendiliğinden sonlanmış olan belirli süreli bir iş sözleşmesi kurulmuş olur. İşveren veya işçi deneme amacıyla verilen işten memnun olmazlarsa, sözleşme ilişkisi işin tamamlanma- sıyla birlikte kendiliğinden sona erer. Tecrübe etme amacıyla verilen işin bitiminde işçiye başka bir iş verilirse, yeni bir iş ilişkisi kurulmuş olur50.

Aralıksız yada Aralıklı Çalışmayı konu Edinen Evde Hizmet Söz- leşmelerinde önde gelen Karine

İşçinin, işveren tarafından aralıksız olarak çalıştırıldığı hallerde, iş ilişki- sinin belirsiz süreyle kurulduğu karinesi kabul edilir (TBK.M.468/2). Bu ne- denle, belirsiz süreli iş sözleşmesinin sona ermesine ilişkin esaslar uygulanır. Sözleşme, Türk Borçlar Kanunu’nun 432 nci maddesi gereğince fesih bildirim sürelerine uyularak olağan fesih yöntemiyle sona erdirilebileceği benzer biçimde, Türk Borçlar Kanunu’nun 435 inci maddesi gereğince haklı sebeplere dayanılarak da sona erdirilebilir.

Aynı işverene karşı periyodik olarak işin ayrı ayrı yerine getirilmiş olduğu hal- lerde, doğrusu aralıklı çalışmanın söz konusu olduğu evde hizmet sözleşmelerinde Yasa, her bir iş tamamlanıncaya kadar, belirli süreli bir iş sözleşmesinin mev- cut bulunduğunu varsaymıştır (TBK.M.468/2). Burada; fesih bildirim süreleri uy- gulanmaz, her yeni iş, yeni bir iş ilişkisi oluşturur, işin yerine getirilmesiyle feshe gerek olmaksızın sözleşme kendiliğinden sona erer ve tarafların sözleş- meyi devam ettirme yükümlülükleri bulunmaz51. Evde hizmet sözleşmesiyle aralıklı çalıştırılan işçinin iş sözleşmesi, işin yerine getirilmeye devam edilmiş olduğu sırada, bir tek Türk Borçlar Kanunu’nun 435 inci maddesi gereğince haklı ne- dene dayanılarak sona erdirilebilir52.

Türk Borçlar Kanunu’nun 468 inci maddesinin 2 nci fıkrasında, aralıksız çalıştırmayı mevzu edinen evde hizmet sözleşmelerinin belirsiz süreyle yapılmış sayılacağı belirtildikten sonrasında, herhangi bir fark yapılmaksızın “diğer vaziyet- larda” sözleşmenin belirli süreli bir iş sözleşmesi olarak kabul edileceği hükme bağlanmıştır. İşverenin işçiye ihtiyaç oldukca aralıklı olarak iş verdiği haller haricinde, işverenin sırf aralıksız çalışmayı mevzu edinen evde hizmet sözleşmeleri bakımından öngörülen hukuki sonuçlardan kurtulmak amacıyla, esaslı bir neden olmaksızın işçiye ardı ardına iş verdiği haller de, madde metninde zikre- dilen “diğer durumlarda” ifadeının kapsamına girmektedir. Türk Borçlar Kanunu’nun 430 uncu maddesinin 2 nci fıkrasında esaslı bir sebep olmadıkça, üst üste belirli süreli iş sözleşmesi kurulamayacağı belirtilerek, zincirleme iş sözleşmesi yasağı getirilmiş; esaslı bir sebep olmaksızın ardı ardına yapılan zincirleme iş sözleşmelerinin belirsiz süreli iş sözleşmesine dönüşeceği öngö- rülmüştür. İşçinin işveren tarafınca aralıksız çalıştırıldığı hallerin haricinde kalan diğer tüm durumlarda, sözleşmenin belirli süreli bulunduğunun kabul edilmesiyle, yasa metninden işverenin esaslı bir niçin olmaksızın işçiye ardı ardına iş verdiği hallerde, zincirleme iş sözleşmelerine ilişkin yasağın evde hiz- met sözleşmeleri bakımından uygulanmayacağı sonucu çıkarılabilecektir. Bu- nun neticesinde, esaslı bir neden olmamasına karşın, meydana getirilen zincirleme iş sözleşmelerinin belirsiz süreli iş sözleşmesine dönüşmeyeceği, her bir sözleş- menin belirli süreli iş sözleşmesi niteliğini koruyacağı ileri sürülebilecektir.

Konu İsviçre Hukuku’nda da tartışmalıdır. Tarafların karşılıklı olarak sözleşmeyi devam ettirme yükümlülükleri olmaksızın ardı ardına verilen biroldukça işin yapılması hususunda anlaşmış olmalarının geçerli olduğunu ileri devam eden bir görüşe bakılırsa, zincirleme iş sözleşmesi yasağı evde hizmet sözleşmelerinde uygu- lanmaz53. İleri sürülen öteki bir görüşe göre ise, ardı ardına biroldukça işin verilmesinin söz konusu olduğu hallerde, yasa metninden çıkarılabilecek aksi yöndeki sonuçtan bağımsız olarak, aralıksız çalıştırmayı mevzu edinen bir evde hizmet sözleşmesinin bulunmuş olduğu kabul edilmelidir54.

TBK m.430/2’de öngörülen esaslı bir niçin olmadıkça zincirleme iş söz- leşmesi yapılamayacağına ilişkin yasağın, evde hizmet sözleşmeleri bakımından uygulanmayacağına dair açık bir yasal düzenleme bulunmadığından, madde metninde geçen “diğerdurumlarda” ifadeının salt aralıklı çalışmayı konu edinen evde hizmet sözleşmelerini hedeflediğinin kabul edilmesi kanımcadaha isabetli olur. Bunun sonucu olarak, yasa metninden çıkarılabilecek aksi yön- deki sonuca karşın, ardı ardına birden çok işin verildiği hallerde, belirsiz sü- reli bir iş sözleşmesinin bulunduğu kabul edilmelidir.

İsviçre Hukuku’nda dahi farklı görüşlerin ileri sürülmesine sebep olan bu maddenin, kaynak Kanundaki şekliyle aynen çevrilerek Türk Borçlar Kanunu’na aktarılması, aynı tartışmaların Türk Hukuku’nda da yaşanmasına yol açabilecektir. Yasa koyucu tarafınca mevzunun bu biçim bir düzenlemeyle çözüme kavuşturulmaya çalışılması, İsviçre Hukuku’nda eleştirilmekteyken, aynı hükmün herhangi bir değişiklik yapılmaksızın alınması, çeviri kanalıyla Kanun hazırlamanın yaratacağı sakıncaların önemli bir örneğini oluşturmaktadır.

XI. Genel Hükümlerin Evde Hizmet Sözleşmesine Uygulanması
İsviçre Borçlar Kanunu’nun 355 inci maddesinde yer edinen düzenlemenin karşılığını oluşturan TBK.M.469’a göre, Türk Borçlar Kanunu’nun 461-468 inci maddeleri arasında evde hizmet sözleşmesine ilişkin özel düzenleme bulunma- yan hallerde, bu sözleşme bakımından hizmet sözleşmesinin genel hükümleri (TBK.M.393-447) uygulanır. Aynı esas, pazarlamacılık sözleşmesi için de kabul edilmiştir55.

Gerek pazarlamacılık sözleşmesi gerekse evde hizmet sözleşmesi, ayrı ve bağımsız bir sözleşme niteliğinde değildir. Bunlar, hizmet sözleşmesinin özel türleridir. Mevzuyla ilgili açık düzenleme getiren Türk Borçlar Kanunu’nun 469 uncu maddesi, bu yönüyle gereksiz bir düzenlemedir. Hakikaten, hizmet söz- leşmesinin özel türleri olan pazarlamacılık sözleşmesine ve evde hizmet sözleş- mesine ilişkin yargı bulunmayan hallerde, hizmet sözleşmesinin genel hü- kümleri, söz mevzusu genel hükümlere yollama meydana getiren açık bir yasal düzenleme olmasa dahi uygulanacaktır.

Kanun koyucu abesle iştigal etmeyeceğine bakılırsa, bu hükmün evde hizmet sözleşmelerinin bir tek Türk Borçlar Kanunu hükümlerine doğal olarak bir sözleşme olduğu gerçeğini açıklama amacı güttüğü şeklinde yorumlanabilmesi müm- kündür. Nitekim öğretide de bazı yazarlarca pazarlamacılık sözleşmesine ve evde hizmet sözleşmesine İş Kanunu hükümlerinin uygulanmayacağı görüşü ileri sürülmüştür56.

Bu yorumun kabul edilmesi, söz gelimi pazarlamacılık sözleşmesi kap- samına girecek nitelikteki bir işi gören ve hali hazırda İş Kanunu hükümlerine doğal olarak olan kişilerin, Türk Borçlar Kanunu’nun yürürlüğe girmiş olduğu 01.07.2011 ta- rihinde, tümüyle Borçlar Kanunu hükümlerine tabi olacağı, bu kişiler hak- kında İş Kanunu hükümlerinin uygulanamayacağı sonucunu doğuracaktır57. Oysa İsviçre Borçlar Kanunu’nun 355 inci maddesini aynen çevirerek Türk Borçlar Kanunu’na alan kanun koyucunun gerçekte bu denli vahim bir sonu- cun gerçekleşmesine yönelik iradesinin bulunmuş olduğunu kabul etmek de son de- rece güçtür. Bu yüzden, Türk Borçlar Kanunu’nun 469 uncu maddesinde yer edinen evde hizmet sözleşmesine ilişkin özel düzenleme bulunmayan hallerde, bu sözleşme bakımından hizmet sözleşmesinin genel hükümlerinin uygulanaca- ğına ilişkin hükmün, yalnız genel hükümlerle irtibat kuran bir düzenleme durumunda olduğunun benimsenmesi gerekir.

İş Kanunu’nda bir ailenin üyeleri ve 3 üncü dereceye kadar (3 üncü de- rece dâhil) hısımları içinde dışarıdan başka biri katılmayarak evlerde ve el sanatlarının yapıldığı işlerde İş Kanunu hükümlerinin uygulanmayacağı kabul edilmiştir (İşK.M.4/1-d). İş Kanunu’nun kapsamı dışında kalan bu tür işlerin, öncelikle el emeğinin yoğun olduğu halıcılık, dokumacılık şeklinde bir el sanatı işi olması gerekir. Bundan başka, bu işlerde çalışanlamış olurın İş Kanunu’nun uygu- lama alanının haricinde kalabilmesi için bu işlerin evde yapılması şarttır. İşin ev dışında başka bir yerde yapıldığı hallerde, İş Kanunu hükümleri uygulama alanı bulacaktır. Son olarak, belirtilen nitelikteki işlerin İş Kanunu hükümleri- nin kapsamı dışında kalabilmesi için dışarıdan başka biri katılmayarak bir ailenin üyeleri ve 3 üncü dereceye kadar hısımları arasında yapılması da gere- kir. Dışarıdan başka birinin katılımıyla yapılan el sanatı işleri, İş Kanunu’nun kapsamına dâhil olacaktır58.

İş Kanunu’nun 4/1-d bendinde öngörülen hükmün kapsamına girecek özellikte bir iş birlikteliğin var olduğu durumlarda, hiç kuşkusuz İş Kanunu hü- kümlerinin uygulanması mümkün olmaz59. Ancak, taraflar arasında, İş Ka- nunu’nun 4/1-d bendinde belirtilen nitelikleri taşımayan bir iş ilişkisinin ku- rulabilmesi de pekâlâ mümkündür. İş Kanunu, 4. Maddesindeki istisnalar dı- şında kalan tüm iş ilişkilerine etkinlik konularına bakılmaksızın uygulanaca- ğına nazaran, böyle bir durumda, Türk Borçlar Kanunu’nun 469 uncu maddesinin, İş Kanunu’nun uygulama alanına dâhil olacak nitelikteki iş ilişkilerinde, İş Kanunu düzenlemelerinin uygulanmasını engellemediğinin kabul edilmesi, kanımca daha isabetli olacaktır.

Bu durum karşısında, evde hizmet sözleşmelerine İş Kanunu’nun 4/1-d bendindeki kural dışı hükmü dışında, İş Kanunu ile Türk Borçlar Kanunu hü- kümleri birlikte uygulanacaktır. Evde hizmet sözleşmesiyle çalışanlar İş Ka- nunu’nda yer alan hak ve yükümlülüklere tâbi olacaklar, İş Kanunu’nda hü- küm olmayan hallerde, evde hizmet sözleşmesiyle çalışanlamış olur bakımından Türk Borçlar Kanunu’ndaki evde hizmet sözleşmesine dair hükümler geçerli olacak- tır. Burada da hüküm yoksa Türk Borçlar Kanunu’nun 469 uncu maddesinin yollamasıyla genel hizmet sözleşmesi hükümleri uygulama alanı bulacaktır. İş Kanunu’nda yer edinen hükümlerden farklı bir düzenleme içeren, söz gelimi söz- leşmenin süresi (TBK.M.468/1), ücretin ödenme süreı (TBK.M.466/1) gibi mevzularda Türk Borçlar Kanunu’nda yer alan evde hizmet sözleşmesine ilişkin hükümler, özel kural niteliğinde olduklarından öncelikle uygulanacaktır60.

Bu makalenin esasını İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi’nde 03.12.2011 tarihinde düzenlenen “Yeni Borçlar Kanunu Hükümlerinin Değerlendirilmesi – medeni Hukuk Toplantıları” kapsamında sunulan “Evde Hizmet Sözleşmesi”konulu tebliğ oluşturmaktadır."

Yard. Doç. Dr. Ender Gülver

İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi İş Hukuku ve sosyal Güvenlik Hukuku Anabilim Dalı Öğretim Üyesi

KAYNAK: http://www.ankahukuk.com/icerik/turk-bor...ri-uzerine
10.01.2017 14:43
Tüm Mesajlarına Bak Alıntı ile Cevapla
Yeni Yorum Gönder 


Konu ile Alakalı Benzer Konular
Konular Yazar Yorumlar Okunma Son Yorum
  Hizmet Borçlanması siirvehikaye 0 184 10.01.2017 12:34
Son Yorum: siirvehikaye
  Yeni Borçlar Kanunu Işığında Destek Ve İş Gücü Kaybı Tazminatı mavigece 0 200 09.01.2017 21:32
Son Yorum: mavigece

Hızlı Menü:


Şu anda bu konuyu okuyanlar: 1 Ziyaretçi

İletişim | Adalet ve Hukuk Forumu | Yukarı Git | İçeriğe Git | Arşiv | RSS Beslemesi