Yeni Yorum Gönder 
 
Konuyu Oyla:
  • Toplam: 0 Oy - Ortalama: 0
  • 1
  • 2
  • 3
  • 4
  • 5
Sendikal Nedenle İş Sözleşmesinin Feshi
Yazar Konu
siirvehikaye
Ziyaretçi

 
Yorum: #1
Sendikal Nedenle İş Sözleşmesinin Feshi
Sendika, çalışma ilişkilerinde, çalışan ve çalıştıranların ortak ekonomik ve toplumsal hak ve menfaatlerini korumak ve geliştirmek için meydana getirilen tüzel kişiliğe sahip kurumlardır. Kar amaçlı olsun ya da olmasın bütün organizasyonlarda mevcud yönetim faaliyeti sendikalar için de söz konusudur. Sendikalar işçi derslikının mücadele örgütleri olması nedeniyle, özgür oldukları oranda işçi ve işverenler arasındaki eşitsizliği ortadan kaldırıp, bir derslikın, bir grubun veya çoğunluğun baskısına karşı savaşım edebileceklerdir. Sendika özgürlüğü ile, yalnız işçi ve işverenlerin herhangi bir izin almalarına gerek olmadan özgürçe örgütlenebilmeleri değil, bunun yanında hem üyelerin sendikaya karşı, bununla birlikte sendikanın devlete karşı özgür olması kastedilir. Günümüzde de biroldukça devlet Anayasası’nda özgürçe sendika kurabilmek, üye olabilmek ve ayrılabilmek için işçi ve işverenlerin önceden izin almalarına gerek olmadığı hususu hak olarak tanınmıştır.
İşçinin sendikal özgürlükleri de tinsel kişilik değerleri arsında yer alır ve bu özgürlüklerine yönelmiş hukuka aykırı müdaheleler, işverenin işçinin kişiliğini koruma borcuna da aykırılık teşkil eder.
Çalışmamızda öncelikle sendikanın tarifı ve kişilerin sendikal hakları kavramı üzerinde durulacaktır. İkinci bölümde Anayasamızda güvence altına alınmış bireysel sendika özgürlükleri anlatılacak ve bunu izleyen kısımda sendika özgürlüğünün korunması kapsamında öncelikle, sendikal nedenle fesih kavramı ve işçinin iş sözleşmesinin sendika üyeliği ve sendikal faaliyet nedeniyle feshine karşı korunmasına ilişkin hükümler incelenmiştir. İkinci olarak fesih hakkının işveren tarafında fenaye kullanılması hususuna yer verilmiştir. Son olarakta, çalışmamızın en önemli bölümü olan işçinin iş sözleşmesinin sendikal nedenle feshi halinde, işçinin talep edebileceği tazminatların hangileri olabileceği ve bu hususta kanıtlama yükümünün meydana getirilen düzenlemeler çerçevesinde kime ilişkin olduğu tartışılmıştır.

I. Sendika ve Sendika Hakkı Kavramı

Sendika en geniş anlamda “ücretlilerin, çalışma hayatlarına ilişkin koşulları korumak ve düzeltmek amacıyla meydana getirdikleri devamlı topluluk” olarak tanımlanabilmektedir1. Burada bahsedilen sendikanın işçi sendikası olduğu belirtilmelidir. Aslında sendika işçilerin bir mücadele aracı, işçilere özgü bir örgüt olması durumunda hukukumuzda işveren kuruluşları için de kullanılmaktadır. Anayasamızda, çalışanların2 ve işverenlerin, üyelerinin çalışma ilişkilerinde ekonomik ve sosyal hak ve menfaatlerini korumak ve geliştirmek için, önceden izin almaksızın, sendikalar ve üst kurumlar kurma hakkına haiz bulundukları hükme bağlanmıştır (m. 51/I). Ek olarak 05.05.1983 tarih ve 2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nun 1, 2, 6, 33 ve 38. Hükümlerine gore sendika, işçilerin yada işverenlerin çalışma ilişkilerinde ortak ekonomik ve toplumsal hak ve menfaatlerini korumak ve geliştirmek için önceden izin almaksızın, Cumhuriyetin niteliklerine ve demokratik esaslara uygun olarak kurulan ve faaliyette bulunan, bağımsız özel hukuk tüzel kişisidir.
Burda değinilmesi gerekli önemli noktalardan biri sendikaların kuruluş ve işleyişine hakim olan prensiplere kısaca değinmektir. Sendika özgürlüğünün en önemli yönünü sendikaların özgürçe kurulabilmesi oluşturur. Bu sendikanın doğmasında devletin aslabir etki, karışma yada katkısının bulunmaması, sendikayı oluşturan bireylerin hukuki işlem niteliğindeki iradeleriyle temelinin atılması demektir. Bununla birlikte sendika, işveren ve işveren kuruluşlarına karşı da bağımsız olmalıdır. Böylece, üyelerinin çıkarlarını özgürçe ve karşı tarafın müdahalesinden bağımsız olarak koruyabilecektir. Çünkü bu kurumlar birbirine zıt yöndeki çıkarların temsilcisidirler ve aynı kuruluş içinde temsil edilmeleri caiz değildir3.
Sendika oluşturmak hakkı çoğu ülke anayasasında kabul edilen temel bir haktır. Bu hakkın kaynağı şüphesiz işçi hareketleridir. İnsan haklarından biri kabul edilen sendika hakkı, aynı işkolunda mesleki çalışma icra eden kimselerin menfaatlerini savunmak ve çalışma koşullarını geliştirmek amacıyla kollektif hareketlerde bulunma hakkıdır4. Bu amaçları doğrultusunda toplanma hakkı yönünden sendika hakkı, serbest dernek kurma hakkının bir görünüşü olmasına rağmen bu haktan daha zorunlu bir karaktere haizdir.
Sendika özgürlüğü ise, Anayasamızın 51. Maddesinde düzenlenmiş ve bu kapsamda 2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nun çeşitli hükümlerine yansımıştır. Anayasa m. 51’de, 1961 Anayasasın’da olduğu benzer biçimde “Sendika Kurma Hakkı” başlığı kullanılmış ve “sendika özgürlüğü” terimine yer verilmemiş olmasına rağmen Türk iş Hukuku esas itibariyle sendika özgürlüğüne dayanmaktadır. Bu kavramlar birbirinin yerine kullanılmakla birlikte, özgürlük, ferdin insan olduğundan sahip olduğu özgür hareket etme gücü iken, hak kavramı ise özgürlüklerin, onları hukuken teminat altına almak ve biçimlendirmek amacıyla yazılı hukuk belgelerindeki görünüşleri yada somutlaştırılmış halidir5. Bundan dolayı sendika özgürlüğü (liberté syndicale) ile sendika hakkının kullanılmasını (l’exercise de droit syndicale) birbirinden ayırmalıyız. Sendika özgürlüğü biri dar ve biri geniş iki anlama gelir. Dar anlamda sendika özgürlüğünün hukuken üç görünüşü vardır. Bunlar işçilerin sendika kurma serbestisi, işçilerin bir sendikaya üye olma veya olmama özgürlüğü ve üyelikten ayrılma özgürlüğü, ve işçi sendikası üyelik hürriyeti teminatıdır. Geniş anlamda sendika özgürlüğü ise bir özgürlükler tümüdür. Bu bütünde dar anlamın içeriği dışında fikir, toplantı, kişiliğini geliştirme, iletişim, gazete ve mecmua çıkarma özgürlükleri vardır6.
Görüldüğü şeklinde zaten çok geniş bir kavram olan sendika hakkının kullanılması, sendika özgürlüğünün bir kısmını oluşturmaktadır. Çeşitli hükümlerle güvence altına alınan sendika özgürlüğü, bir tek çalışanların ve işverenlerin bireysel sendika özgürlüklerini sağlamakla kalmayıp, işçi ve işverenlerin kurdukları sendikaların varlıklarını ve faaliyetlerini sakınan ve gözeten kolektif sendika özgürlüğünüde kapsar. Bu niteliği itibariyle sendika özgürlüğü “çifte temel hak” olarak karşımıza çıkar7. Çalışmamızda kolektif sendika özgürlüğüne değinilmeyecektir.

II. Bireysel Sendika Özgürlüğü

Sendikaya üye olma özgürlüğü, bir kimsenin sendikaya üye olmasının istemli olmasını gerektirir. Devlette dahil olmak üzere hiçbir müessese kişiyi belirli bir sendikaya girmeye zorlayamaz. Klasik olarak sendikaya üye olma özgürlüğü iki unsurdan doğar: pozitif sendika özgürlüğü (Die positive koalitionsfreiheit) ve Negatif sendika özgürlüğü (Die negative koalitionsfreiheit). Bu kapsamda ihtiyari sendika kavramı hem sendikaya girmenin veya çıkmanın serbest olmasını bununla beraber kuruluş özgürlüğünü gerektirir.

1. Pozitif Sendika Özgürlüğü

Anayasanın 51. Maddesine gore, çalışanlar ve işverenler önceden izin almaksızın sendika ve üst kurumları kurabilecekleri gibi, bunlara serbestçe üye olabilecek ve bu üyeliği sürdürebileceklerdir. Bununla birlikte, bu özgürlük bununla birlikte birden çok sendikadan dilediğini seçebilme anlamıda taşır. Burada karşımıza “sendika çokluğu ilkesi” çıkar. Sendika çokluğu demek SK m.3/III’te açıklandıği üzere aynı iş kolunda faaliyette bulunmak üzere aynı anda birden fazla rakip sendika kurulabilmesidir. Anayasa m.51 ve SK. M.22’de, işçi ve işverenlerin bununla birlikte birden fazla sendikaya üye olamayacakları hükme bağlanmıştır. Bireylerin sendika seçme hakkı korunarak sendika çokluğu ilkesi ışığında, bu düzenleme olumlu sendika özgürlüğünü zedelemeyecektir8.

2. Negatif Sendika Özgürlüğü

Negatif sendika özgürlüğü, bireyin sendikaya girmeme, sendikanın haricinde kalmış olarak işyerinde çalışmaya devam edebilme, girmiş olduğu sendikadan ayrılmaya zorlanamama yada ayrılma özgürlüğüdür. Negatif sendika özgürlüğü, sendikalı işyeri (union shop) yahut belirli bir sendikaya üye olanlara açık işyeri (closed-shop) uygulamalarına imkan tanımaz. Bu sendika özgürlükleri ferdin karar verme yani düşünce özgürlüğüyle ilgilidir ve mantık kurallarına gore pozitif yönde-negatif olarak ikiye bölünemez. Bundan dolayı, bu özgürlük kapsamındaki ferdin bir zorlama yada baskı sonucu değil de bağımsız iradesiyle vereceği kararla bir sendikaya girme yada girmeme serbestisi, esasen pozitif sendika özgürlüğü dahilindedir. Sadece tarihsel süreçte ortaya çıkan vakalar bu ayrımın genel kabul görmesini elde etmiştır. Aslına bakarsak ayrım göz önünde tutulduğunda, pozitif yönde sendika özgürlüğü devlete ve işverenlere karşı bi koruma sağlarken, negatif sendika özgürlüğü daha çok sendikalara karşı koruma sağlarlar9.

III. Sendika Özgürlüğünün Korunması

Buraya kadar sendika özgürlüğünün kanunlardaki tanımını gördük. Sadece bir özgürlük onu sağlayacak pozitif yönde garantileri bulunmuş olduğu ölçüde amacına hizmet edebilir. Bu sendika özgürlüğü için de geçerlidir10. Burdan sonra, sendika özgürlüğünün bir kısmını oluşturan sendikaya üye olma hakkının korunması, daha yani buna yönelecek yasak ve sınırlamaların yokluğu ile bunu sağlayacak olumlu garantilerin varlığını iç hukuk açısından ele almaya çalışıcaz.

1. Sendikal Nedenle Fesih Kavramı

İş sözleşmesinin feshinin, hangi hallerde sendikal nedenlerle yapılmış sayılması gerektiğinin tespiti büyük örutubet taşır. Sendikal nedenle fesih kavramının içeriğini, bireysel sendika özgürlüğü oluşturur. Bu yüzden, sendikal nedenlerle fesih, ya işçinin sendika üyeliği yahut sendikal faaliyeti sebebiyle söz konusu olabilmektedir.

A. Sendika Üyeliği sebebiyle Feshe Karşı Korunması

İşçi yukarıda açıklanan bireysel özgürlükleri kapsamında, istediği sendikaya üye olma veya üye olduğu sendikadan ayrılma, yine yeni bir sendikaya üye olma yada hiçbir sendikaya üye olmama haklarına haizdir. Sendikalar Kanunu’nun “Sendikaya üye olup olmama hürriyetinin teminatı” başlıklı 31. Maddesinin V. Fıkrasında sendika üyeliğinin iş sözleşmesinin feshi için niçin teşkil etmeyeceği düzenlenir11. Gene, 4857 sayılı İş Kanunu’nun m.18/III (a) bendinde ise, iş sözleşmesinin feshinde geçerli sebep oluşturmayacak hususlar arasında “sendika üyeliği” de sayılmaktadır. Bu “sendika üyeliği”ni, bir tek bir sendikaya üye olma olarak değil, üyeliğe bağlı her durumu (sendikaya üye olmama, sendika üyeliğinden ayrılma, sendikayı değiştirme vb.) içine alıcak şekilde geniş yorumlamak gerekir ki işveren de böylece işçinin iş sözleşmesini tüm bu nedenlere dayanarak sonlandıramayacaktır.

Aa. Sendikalı – Sendikasız İşçi ayrımı Yasağı ve Bu Ayrıma Dayanılarak İş Sözleşmesinin Feshedilememesi

Sendikalar Kanunu, işçilerin işe alınmaları, çalıştırılmaları ve işlerine son verilmelerinde, kaide olarak sendikalı – sendikasız farkının yapılamayacağını belirtmektedir. Kanunun 31. Maddesinde yer alan ilk iki fıkra işe almadaki, üçüncü fıkra ise çalıştırma ve çalıştırmaya son vermedeki ayrım yasağı ile ilgilidir. İş sözleşmelerine bu hükme aykırı şartlar konulduğu takdirde bunlar BK m.20’ye göre hükümsüz olacaktır. Sadece, işverenin işçiler arasında, sendikalı olup olmamalarına bakılmaksızın, eğitim, kıdem, gibi objektif nitelikleri ve beceriklilik, çalışkanlık şeklinde subjektif nitelikleri gözönüne alarak, özellikle ücret, prim benzer biçimde çalışma koşullarında değişiklıklar şüphesiz oluşturabilecektir12.
İşveren iş sözleşmesinin feshinde, aynı fiili işleyen işçileri işten çıkartırken, sendikalı işçileri işten çıkartma, sendikasız işçileri işten çıkartmama yoluna gidemez. İşveren bu hususta işçilere eşit davranmakla yükümlüdür. Eğer bir tek sendikalı veya bir tek sendikasız işçileri işten çıkarması durumunda yapılan fesih sendikal nedenlere dayalı fesih olacaktır13. Sadece işveren haklı nedenlere dayanıyorsa veya işine son verilen işçiler iyiniyet kurallarına uygun seçilmişse, artık bu durum “sendikal nedene dayalı fesih” niteliği göstermeyecektir.

Bb. İş Sözleşmesinin Sendikaya Üye Olunması sebebi ile Feshedilememesi

İşverenin, işçinin iş sözleşmesini sendikaya üyeliği nedeniyle feshetmesi, işçinin sahip olduğu pozitif yönde sendika özgürlüğüne aykırılık teşkil eder. Bu yüzden, işveren, işçinin sözleşmesini sendika üyeliği nedeniyle feshedemez (S.K. M.31/V, İ.K. M.18/III (a)). Bu durumda işçinin sendikaya üye olmasından derhal sonra veya işçinin, işverenin sendika üyeliğinden ayrılması hususundaki istemini kabul etmemesinden sonrasında yapılacak bir fesih, sendika üyeliği nedeniyle meydana getirilen bir fesih olduğuna karine teşkil edecektir. İşverenin, sendikal nedenle iş sözleşmesini feshetmesinin başlıca sebebi, sendikaların işyerinde örgütlenmesini önleyerek, sendikanın işyerinde toplu iş sözleşmesi yapma yetkisini kullanımını engellemektir14. Ek olarak, toplu iş sözleşmesi yapma yetkisine haiz sendikaya üye olan işçilerinin, sendikanın işyerinde çoğunluğu kaybetmesi için sendika üyeliğinden ayrılmalarını ve ayrılmayan işçilerin sözleşmelerini feshetme yoluna gidebilir.

Cc. İş Sözleşmesinin Sendikaya Üye Olunmaması nedeni ile Feshedilememesi

İşçinin sahip olduğu negatif sendika özgürlüğü çerçevesinde, herhangi bir sendikaya üye olmamak hakkı vardır. İşveren de, işçilerin iş sözleşmelerini bu özgürlüklerini kullanmaları nedeniyle feshedemez (S.K. M.31/V, İ.K. M.18/III (a)). İşverenin, sendikaya üye olunmaması nedeniyle sözleşmeyi feshetmesinin başlıca sebebi, işçilerin işyerinde etkinlik gösteren ve daha iyi şartlarla toplu iş sözleşmesi imzalayabileceği kendisine yakın olan sendikaya üye olmalarını sağlamaktır. Sadece bu fesih her ne kadar işçinin sendika özgürlüğüne doğrudan müdahale olmasada, işçinin bireysel sendika özgürlüğüne aykırıdır. Diğer bir neden ise, işverenin işçi sendikası ile yaptığı ve bir tek sözleşme tarafı sendikaya üye olan işçileri çalıştıracağına ilişkin bir toplu sözleşme hükmü ihtarnca olabilir. Fakat bu tip hükümler, işçinin negatif sendika özgürlüğüne aykırı olduğu şeklinde, hukukumuz açısından geçersizdirler15.

Dd. İş Sözleşmesinin Sendikaya Üyeliğinden Çıkılması nedeni ile Feshedilememesi

İşçi haiz olduğu negatif sendika özgürlüğü çerçevesinde üye olduğu sendika üyeliğinden çekilme hakkına haizdir. Sendikalar Kanunu m.31/V’te her ne kadar açıkça belirtilmemiş olsa da, işveren, iş sözleşmesini işçinin üyesi olduğu sendikadan ayrılması sebebiyle feshedemez. İşverenin sendika üyeliğinden ayrılan işçinin iş sözleşmesini feshetmesinin esas sebebi, işverenin kendine yakın bulduğu ve uygun şartlarda toplu iş sözleşmesi yapacağına inandığı sendikanın işyerinde çoğunluğa sahip kalmasını istemesidir. Ancak hukukumuzda, işyeri sendikacılığının kaldırılıp, yerine işkolu sendikacılığının getirilmesi söz mevzusu bu ihtimali uygulamada azaltmaktadır. Sendikanın işverene baskısı yada Toplu iş sözleşmesinde sendika üyeliğinden ayrılan işçiyi işten çıkaracağına dair yükümlülükler gene hukukumuzca sendika özgürlüğüne aykırı olmasının yanında “sendikal nedenle fesih” niteliğini değiştirmeyecektir16.

B. Sendikal etkinlik nedeniyle Feshe Karşı Korunma

“Sendikal etkinlik”, sendikalar açısından S.K.’nun 32 ve 33. Maddelerinde düzenlenmiştir. S.K. M.32’de sendikaların çalışma hayatına ilişkin faaliyetleri, m.33’de ise sendikaların toplumsal faaliyetleri belirtilmiştir. Sadece sendikal etkinlik bu düzenlenen faaliyetlerle sınırlı olmayıp, daha geniştir. Sendikal faaliyet aralarında ortak mesleki çıkar bulunan işçilerin sendikacılık yoluyla iktisadi, toplumsal ve kültürel hak ve çıkarlarını korumak veya geliştirmek amacıyla yaptıkları her türlü faaliyeti ihtiva eder.
S.K. M.31/V ve İ.K. M.18/III (a)’da işverenin, çalıştırdıkları işçileri sendikal faaliyete katılmaları nedeniyle işten çıkaramayacakları hükme bağlanmıştır. Maddelerde her ne kadar sendika yada konfederasyon faaliyetlerine katılımdan söz edilmişse de, bir katılma olmaksızın işçinin bireysel olarak sendikal faaliyette bulunması da mümkün olup, bu da madde hükümlerinin kapsamında olmalıdır. Doğrusu, bir işçi, bireysel sendika özgürlüğünden hareketle propaganda yapabilir, bildiri dağıtabilir yahut yeni bir sendikanın kurumu ile ilgili tanıtım çalışmalarında bulunabilir. Bir işçinin üyesi olmadığı bir sendikanın faaliyetlerine katılması sendikal etkinlik kapsamında sayılacak ve iş sözleşmesinin bu gerekçelerle feshi “sendikal nedenle fesih” sayılacaktır.
Ek olarak, işyerinde meydana getirilen sendikal faaliyetler, iş saatlerinin dışında olabileceği gibi, iş saatlerinin içinde de olabilir. Ancak işçinin iş saatleri içinde sendikal faaliyette bulunabilmesi için, işverenden izin alması zorunludur (S.K. M.31/V) ve fakat işyerinde yapılacak sendikal faaliyetin işyerinin işletilmesini ve idaresini engelleyici özellikte olmaması gerekir. İşçi çalışma saatlerinden önce, sonrasında yada ara dinlenmesinde sendikal faaliyette bulunabilecektir. Sadece, işçi sendika işlerini ileri sürerek işyerindeki işini dikkatsizlik ederse, devamsızlıklarını çoğaltırsa kendi aleyhine meşru, hatta haklı fesih sebebi yaratmış olur17.

2. Fesih Hakkının kötüye Kullanılması

a. Hakkın kötüye Kullanılması Kavramı

Her hak toplumsal bir amaca hizmet eder ve fert de haklarını kanunun açıkça yahut zımnen amaçladığı neticeları ortaya çıkarmak için kullanır. Bu nedenle kişilerin hukuk tarafından kendilerine tanına hakları sınırsız bir halde kullanabilmeleri mümkün değildir. çağdaş Kanunumuz, bir hakkın açıkça fenaye kullanılmasının hukuken korunmayacağını m. 2/2’de düzenlemiştir.
Hakkın kötüye kullanılmasından söz edebilmek için herşeyden önce kişiye hukuken tanınmış bir hakkın varolması gerekir. Bununla beraber, hakkın açıkça “doğruluk ve itimat kuralları”na aykırı olarak kullanılmış olması gerekmektedir. Hakkın, doğruluk ve itimat kurallarına uygun olarak kullanılıp kullanılmadığının tespitinde her olay özel şartları içinde değerlendirilmelidir. Medeni Kanun m. 2/2’de hakkın kötüye kullanılmasından söz ederken ilk fıkradaki iyiniyet kurallarına gönderme yapılmıştır18.
Bir hakkın fenaye kullanıldığının kabulü için, fiil yada davranış sonucunda bir zarar doğmuş olmasının aranması hususunda, Yeni Türk medeni Kanunu “zarar” unsuruna değinmemiş ve sadece hakkın “açıkça” fenaye kullanılmasını hukukun korumayacağını belirtmiştir. Ayrıca, hakkın kötüye kullanılması sonucu, muhatabı olan taraf, kötüye kullanma devam etmekte ise doğacak sonucun kaldırılmasını, kötüye kullanmadan bir zarar doğmuş ise ziyanın tazminini talep edebilir.

B. Hakkın kötüye Kullanılması Oluşturan/Oluşturmayan Fesihler

Türk Hukukunda, iş güvencesi hükümleri kapsamına giren iş ilişkileri (İ.K. M.18vd.) haricinde, taraflar arasında belirsiz süreli bir iş akdinin varlığı, taraflar lehine bir süreli fesih hakkının doğumu için yeterlidir.
İş akdini fesih hakkının kötüye kullanılması iki şekilde ortaya çıkar. Öncelikle, işveren yada işçi süreli fesih hakkını İ.K. M.17’de belirtilen usulüne uygun biçimde kullanabilirler. Sadece usulüne uygun kullanılan bu fesih bildirimini objektif iyi niyet kurallarına aykırı kullanmaları mümkündür. Örneğin, işverenin sendikaya üye olduğundan işten çıkarmak istediği işçinin sözleşmesini usulüne uygun feshetmesine karşın sendikaya üye olma özgürlüğü kapsamında fenaye kullanılmış bir fesih olur. Buna karşılık, belirsiz süreli iş akdi, bildirim sürelerine uyulmaksızın usulsüz feshedilebilir. Ancak önceki örnekte bu fesih işçinin sendikaya üye olması sebebiyle gerçekleştirilmişse bununla birlikte dürüstlük kurallarına da aykırıdır. Bu durumda hem ususlsüz bir fesih hem de fesih hakkının kötüye kullanılması söz konusudur19.
İş akdini fesih hakkının kullanılmasında hangi çizgiden sonra hukuki olmayıp hakkın kötüye kullanılması sayılacağını belirlerken, “objektif iyiniyet kurallarına aykırılık” ölçütü daha geniş nitelikli olduğundan iş hukukunun işçiyi koruma amacına daha uygundur. Öğretide, işverenin fesih hakkını kullanırken zarar verme kasdı da, kusuru da, menfaatler arası aşırı dengesizlik meydana getirmesi de, bu hakkın meşru menfaatler olmaksızın toplumsal amacından saptırılması da bu hakkın kötüye kullanılması sonucunu doğurur. Doğrusu, bu ölçüt benimsendiğinde, işveren bu hakkını kullanırken kişisel durumundan bağımsız olarak aynı konum ve koşullar içinde bulunan dürüst, namuslu ve makul bir işveren nasıl davranacak idiyse öyleki davranmak zorundadır.

IV. Sendikal Nedenle Fesih Sonucu Tazminat ve İspat Yükü sorunu

1. İş Sözleşmesinin Sendikal Nedenle Feshinde İstenebilecek Tazminatlar

a. Genel Olarak

Sendikal nedenle iş sözleşmesinin feshi sonucunda, iş güvencesi kapsamı dışındaki ve içindeki işçilerin isteyebilecekleri tazminatlara ilişkin İş Kanunu’nda ve Sendikalar Kanunu’nda ki hükümler doktrinde açıklayıcı görülmemekte ve bu tazminatlar arasındaki bağlantılar tartışılmaktadır. Ek olarak fenaniyet, sendikacılık ve iş güvencesi tazminatları ile işverence eşit davranma borcuna aykırı davranışın yaptırımı olarak İ.K. M.5’te öngörülen ayrımcılık tazminatı aralarındaki ilişkiler belirli değildir.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 17. Maddesinde, bir tek iş güvencesi kapsamı dışındaki işçilerin iş sözleşmelerinin feshinde geçerli olucak işverenin fesih hakkını kötüye kullanması sonucu uygulanan fenaniyet tazminatı hükme bağlanmıştır. Sadece, bu işçinin 2821 sayılı Sendikalar Kanunu’ndaki sendikacılık tazminatından yararlanıp yararlanamayacağına ilişkin açık bir hüküm yoktur.
Bununla beraber iş güvencesi kapsamındaki işçilerin sendikal nedenlerle işten çıkarılmaları sonucunda sendikacılık tazminatı isteyemeyeceği ve İ.K. M.21’deki iş güvencesi hükümleri kapsamında bazı şartlarla S.K. M.31’deki işçinin en az bir yıllık ücreti tutarındaki iş güvencesi tazminatının ödenebileceği çekincelerle birlikte kabul edilmektedir. Bu sebeplerden, ortaya çıkan sorunlara ilişkin hususlar, iş güvencesi kapsamındaki işçiler ve iş güvencesi kapsamı dışındaki işçiler bakımından ayrı ayrı ele alınacaktır.

B. İş Güvencesi Kapsamı Dışındaki İşçilerin Durumu

aa. Fenaniyet Tazminatı-Sendikacılık Tazminatı İlişkisi

İş güvencesi kapsamında olmayan işçilerin iş sözleşmelerinin işveren tarafından hakkın fenaye kullanılarak (sendikal nedenle fesih) feshedilmesinin yapmış oldurımı, fenaniyet tazminatı olarak adlandırılır. Yani bu tazminat için kötüniyetli bir fesih olmalıdır. Bunu da MK m.2 çerçevesinde dürüstlük kaideına aykırılık olarak değerlendirilmelidir20. Bu anlamda kötüye kullanılmış hakkın kanunen korunmaması gerekir iken, iş güvencesi kapsamında olmayan işçilerin işveren tarafınca sözleşmelerinin feshinde dürüstlük kaideına aykırılığın yaptırımı geçersizlik değildir. Doğrusu, usulüne uygun sadece fenaniyetle yapılan bir fesih, geçerli bir fesih sonucu doğurmasına karşın tazminat yaptırımı gerektirecektir. İş Kanunu m.17/VI’de, m.18/1 uyarınca, bu kanunun 18, 19, 20, ve 21. Maddelerini işaret ederek fenaniyet tazminatının ancak iş güvencesi hükümlerinin uygulanmadığı durumlarda uygulanarak, fesih hakkının fenaye kullanılarak sona erdirildiği durumlarda işçiye bildirim süresine ilişkin ücretin üç katı meblağında tazminat ödeneceği hükme bağlanır. İş sözleşmesini fesih hakkı kötüye kullanılmış, bildirim sürelerine de uyulmamışsa ek olarak suç duyurusu tazminatı da ödenecektir21.
İş güvencesi kapsamı dışında kalan İşçinin sendikal nedenle işine son verilmesi durumunda, Sendikalar Kanunu daha ağır bir tazminat hükümü getirmiş ve ispat yükümlülüğü işverende olmak üzere tazminatın işçinin bir yıllık ücreti meblağından azca olamayacağı öngörülmüştür (m.31/VI ve VII). Zira, S.K. M.31’in son fıkrasındaki “işçinin iş kanunları ve diğer kanunlara haiz olduğu tüm haklar saklıdır” ifadesinden, işverence iş güvencesi kapsamı dışında kalan işçinin sözleşmesini sendikal nedenle feshi halinde, İş Kanunu’ndan doğan diğer tazminatlardan ayrı olarak, sendikacılık tazminatına hak kazanacağı anlaşılır22. Fakat burdan işçinin sendikal tazminatla birlikte İ.K. M.17’deki kötüniyet tazminatından da yaralanacağı sonucu çıkarılmaz23.
Doktrinde işçinin bu iki tazminattan istediğini seçip seçemeyeceği konusunda görüş ayrılığı vardır. Bir görüşe göre işçi bu iki tazminattan dilediğini seçebilecektir. Çelik’inde savunduğu ikinci görüşe göre ise, sendikal nedenle iş sözleşmesi feshedilen işçiye S.K. M.31’deki sendikacılık tazminatı hükmü uygulanır24. Bu görüşün yasal dayanağı ise, İş Kanunu’na bakılırsa fenaniyet tazminatı talebinde bulunan işçi bunu ispatla yükümlü iken, Sendikalar Kanunu’na gore sendikal nedenle sözleşmenin feshi davasında, işveren böyle bir nedenin bulunmadığını ispatla yükümlüdür. İlk görüşün desteklenmesi durumunda tazminat talepleriyle ispat yükümlülükleri çatışacaktır ve yasal düzenlemelerin zorlanması sonucunu doğuracaktır25.

Bb. Ayrımcılık Tazminatının öteki Tazminatlarla İlişkisi

Eşit davranma borcuyla alakalı olarak İş Kanunu m.5/VI’deki düzenlemede özel bir tazminat türünden bahsedilmiştir. Buna nazaran, iş ilişkisinde yada sona ermesinde eşit davranma borcuna aykırı davranıldığı zaman, işçi, dört aya kadar ücreti tutarındaki uygun bir tazminattan başka yoksun bırakıldığı hakları da taelp edebilecektir. Burda borca aykırı olarak iş sözleşmesinin kötü niyetli fesihi söz konusu olduğundan, madde 17’de hükmedilen fenaniyet tazminatıyla beraber hangisinin uygulanacağı sorunu ortaya çıkmıştır. Çelik’e göre işveren fesih hakkını fenaye kullanırsa sadece md.17’de belirtilen tazminat uygulanmalıdır. Ayrımcılık, fenaniyetin özel bir hali olarak değerlendirilse de, bu tazminatın sadece iş sözleşmesinin sona ermesiyle ilgili olmayıp, uygulamasıyla da ilgili olduğundan, genel nitelikli bir düzenleme olarak kabul edilmelidir. Esasen ayrımcılık tazminatı tutarının fesih bildirimi süresi 6 ve 8 hafta olan işçiler için daha az olması ve ayrımcılık tazminatının işçinin dört aylık ücret meblağının altında tespiti mümkünlığı yukarıdaki görüşü desteklemektedir26.
İş Kanunu 5. Maddesinin altıncı fıkrasında, SK m.31hükümlerinin saklı olduğu hükmü çerçevesinde ayrımcılık tazminatından daha yüksek miktardaki sendikacılık tazminatına, aynı amaca yönelik iki tazminatın beraber hüküm altına alınması olanağı olmadığından hükmedilmelidir. Ayrıca, Sendikalar Kanunu, işçinin iş kanunları ve diğer kanunlara nazaran talep edebilecekleri hakları saklı tutulmaktadır (m.31/son). Kısaca, eğer işveren, ayrımcı davranışıyla işçiye zarar vermişse, kendisi hakkında sendikacılık tazminat haricinde maddi ve manevi tazminata da hükmedilebilir.

C. İş Güvencesi Kapsamındaki İşçilerin Durumu

aa. İş Güvencesi Tazminatı-kötüniyet Tazminatı İlişkisi

Sendikalar Kanunu 31. Maddesinin altıncı fıkrasında, iş güvencesi kapsamındaki işçinin sendikal nedenle işten çıkarılması halinde, İş Kanunu’nun işe iadeye ilişkin 18-21. Maddelerinin uygulanacağı ve 21. Maddenin birinci fıkrası gereği ödenecek tazminatın, işçinin bir senelik ücret tutarından azca olamayacağı açıkça anlatılmıştir27. Ayrıca, İş Kanunu m.17/VI’da fenaniyet tazminatının iş güvencesi kapsamı dışındaki işçilere uygulanacağı hükme bağlanmıştır. Bu iki düzenleme karşısında, iş güvencesi kapsamındaki işçinin kötüniyet tazminatı isteme hakkı bulunmamaktadır28.

Bb. İş Güvencesi Tazminatı-Sendikacılık Tazminatı İlişkisi

Sendikalar Kanunu’nun 31. Maddesinin 4773 sayılı Kanunla değiştirilen altıncı fıkrasına bakılırsa, işverenin konu maddenin üçüncü fıkrasındaki sendikalı-sendikasız işçi ayrımı yasağına ve yine aynı maddenin beşinci fıkrasındaki sendikaya üye olmak veya olmamaktan, sendika ve konfederasyon faaliyetlerine katılmaktan dolayı işçinin işinden çıkarılamayacağı yada işçiye farklı işlemler yapılamayacağı hükümlerine aykırı hareket edilmesi halinde ödenecek sendikacılık tazminatı işçinin bir senelik ücreti meblağından az olması imkansız. Bu tazminat İş Kanunu ve Deniz İş Kanunu’ndaki fenaniyet tazminatından daha yüksek tazminat öngören özel bir hükümdür. Sadece, altıncı fıkranın devamında, sendikal nedenle iş sözleşmesinin feshinde, İK’nun 18, 19, 20, ve 21. Maddeleri uygulanır ve m.21/1 ihtarnca ödenecek tazminat işçinin bir yıllık ücret tutarından azca olamaz denmektedir. Bu cümleden, iş güvencesi kapsamındaki işçi, sendikal nedenle iş sözleşmesinin feshi halinde, sendikacılık tazminatı isteyemez yalnız feshin geçersizliği ile işe iadesini isteyebilir ve mahkemece buna karar verilmesi fakat işe başlatılmaması durumunda ödenecek iş güvencesi tazminatı bir senelik ücreti tutarından azca olamaz.
Ancak, Sendikalar Kanunu 31. Maddesinin altıncı fıkrasındaki hükmün İş Kanunu 21. Maddesiyle bağlantısı, sözleşmenin feshinde işçinin bir aylık işe iade davası açma süresini kaçırması yahut feshin geçersizliği üzerine işe dönmek istememesi veya işe başlamış olan işçinin, işten sendikal nedenle çıkartılmasının yapmış oldurımsız kalmasına yol açmaktadır. Bu sakıncaları gidermeye yönelik farklı görüşler vardır. Yasal sistemin sendikacılık tazminatı istemeye elverişli olduğu görüşüne göre, bir aylık hak düşürücü sürenin geçirilmesi sebebiyle dava açılamaması durumunda veya dava açılmasına karşın herhangi bir nedenle dava reddedilmişse, sendikacılık davasının açılabilmelidir. Haksız fiil sorumluluğuna dayanarak sendikacılık tazminatının istenebileceği görüşüne nazaran, bağlarımsız bir tazminat niteliğindeki fesih yetkisinin fenaye kullanılmasının özel bir biçimi olan ve sendika özgürlüğüne haksız bir saldırı niteliği nedeniyle haksız eylem teşkil eden sendikacılık tazminatı, haksız fiillere ilişkin düzenlemelere dayanarak dava konusu yapılabilmelidir. Ancak bu görüş, İş Kanunu ve Sendikacılık Kanunu’nda yapılan özel düzenlemeler varken, Borçlar Kanunu’na dayanarak çözüm aranamayacağı yönündeki itirazlarla kabul görmez. Son olarak, İş güvencesi ile ayrımcılık tazminatının birlikte istenebileceği görüşünün dayanak noktası ayrımcılık tazminatına ilişkin düzenlemenin (İşK. M.5) sonunda, Sendikalar Kanunu’nun 31. Madde hükümlerinin saklı olduğunu belirten cümledir. Sadece yukarıda doktrinde savunulduğu üzere İş Kanunu’ndaki ayrımcılık tazminatının değil, Sendikacılık tazminatının uygulanması gerektiği belirtilmiştir. Bu görüş sendikacılık tazminatıyla ilgili olarak ileri sürülsede, Sendikalar Kanunu m.31/VI’daki iş güvencesi tazminatı içinde aynı sonucun kabul edileceği savunulmaktadır29.

2. İş Sözleşmesinin Sendikal Nedenle Fesih İddiasında İspat Yükü

Sendikal nedenle iş sözleşmesinin feshinde yukarıda bahsedilen tazminatlara hak kazanabilmek için, iş sözleşmesinin sendikal nedenle feshedildiğinin kanıtlamaı gereklidir. Sadece Sendikalar ve İş Kanunu’nda ki düzenlemeler ispata ilişkin olarak iş güvencesi kapsamında olanlar ve olmayanlar olarak fark icra ettiğindan, mevzu bu kapsamda incelenecektir.

A. İş Güvencesi Kapsamı Dışındaki İşçiler Bakımından İspat Yükü

Sendikalar Kanunu’nun 31. Maddesine 4773 sayılı Kanunla eklenen VII. Fıkra gereğince, 4857 sayılı İş Kanunu kapsamı dışındaki iş yasaları yada Borçlar Kanunu kapsamında çalışan işçilerle, İş Kanunu kapsamında çalışan, ancak İş Kanunu’nun iş güvencesi hükümleri kapsamı haricinde kalan işçiler bakımından, iş sözleşmesinin sendikal nedenlerle yapıldığını işçinin iddia etmesi durumunda, işveren, feshin sendikal nedenlere dayanmadığını ispat etmek durumundadır. Bu düzenleme, Türkiye’nin onaylamış olduğu “Hizmet İlişkisine İşveren tarafınca Son Verilmesi Hakkında 158 sayılı ILO Sözleşmesi”ne uygundur30. Sadece bu grup işçilere kanıtlama yükü bakımından kolaylık getirilmiş olmasına karşın, iş güvencesi kapsamında düzenlenen feshin geçersizliği ve işe iade ile tazminat talebinde bulunma hakkı tanınmamıştır.

B. İş Güvencesi Kapsamındaki İşçiler Bakımından İspat Yükü

uygar Kanun’un 6. Maddesindeki “kanunda aksine hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür” yargı genel kuraldır. İspat hususundaki bu genel kurala rağmen, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 20. Maddesinde, iş güvencesi hükümleri kapsamındaki işçiler bakımından iş sözleşmesinin feshinin geçerli sebebi ispat yükümlülüğünün işverene ilişkin olduğu, işçinin feshin başka bir sebebe dayandığını iddia etmesi durumunda işçinin bu iddiasını ispatlaması gerektiği yargı altına alınmıştır. Sendikal nedenle fesih hususunda işçi, işverenin feshin geçerliliğini kanıtlama edememesi durumunda, İş Kanunu m.21’deki tazminat yerine, Sendika Kanunu m.31’deki sendikacılık tazminatını talep edebilmek için, iş sözleşmesinin sendikal nedenle feshedildiğini ispatlamakla yükümlüdür.
İşçinin iş sözleşmesinin sendikal nedenlerle feshedildiğini ispat etmesi kolay değildir. Bundan dolayı burada işçi lehine yorum yapılarak kanıtlama yükümlülüğünün kolaylaştırılması ve işçinin yalnızca sendikal nedenlerle hareket edildiğine dair emareleri ispatlaması ile yetinilmesi gereklidir31.

SONUÇ

Sendika Hakkı, hem bireysel bununla beraber kolektif yönü olan çifte temel hak niteliğinde anayasal bir haktır. Türk hukukunda sendika hakkının muhtevası hür sendikacılık ilkeleri ve ILO standartlarına uygun olarak Anayasa ile tespit edilmiştir ve işçiler, memurlar ve öteki tüm kamu görevlileri, özel ve kamu tüm işverenlere sendika hakkı tanınmıştır. Sendika hakkı, öncelikle insan haklarına saygılı tüm devletlerde, bir insan hakkı olarak koruma altındadır.
Hukukumuzda, İş Kanunu 5. Madde hükmü, sendikalı olan veya olmayan işçiler bakımından ayırım yapılmamasını gerektirmektedir. İş Kanunu m.18/III ise, sendikaya üye olma halini iş sözleşmesinin feshi bakımından geçerli sebep sayılamayacağını hükme bağlamıştır. Bu hüküm ile birlikte Sendikalar Kanunu m.31/I-II hükümleri özü itibariyle sendikaya üye olma hakkını doğrusu ferdi sendika hakkını korumak amacını taşımaktadır.
Ancak son bölümde ele alındığı üzere, iş güvencesi kapsamı dışındaki ve içindeki işçilerin sendikal nedenle işten çıkarılmaları durumunda isteyebilecekleri tazminatlar hususunda temel mesele, işçinin işten çıkarılmasında uygulanan, Sendikalar Kanunu 31. Maddesinin altıncı fıkrasındaki iş güvencesi tazminatının, sendikal özgürlüklerin korunması bakımından yetersiz kalmasıdır. Bu hükmün İş Kanunu 21. Maddesiyle bağlantısı sebebiyle, feshin geçersizliği halinde işçinin işe dönmek istememesi yada işçinin işe başlaması durumunda, sendikal nedenle işten çıkarılmanın yaptırımsız kalmasıdır. Doktrindeki tartışmalar bu probleminin yürürlükteki kanunlar çerçevesinde çözümlenebilmesinin tamin edici olmaktan uzak olduğu yönündedir.

"Sendikal Nedenle İş Sözleşmesinin Feshi" başlıklı makalenin tüm hakları yazarı Yamaç Güneyli'e aittir ve makale, yazarı tarafından Türk Hukuk Sitesi (http://www.turkhukuksitesi.com) kütüphanesinde yayınlanmıştır.
10.01.2017 13:10
Alıntı ile Cevapla