Yeni Yorum Gönder 
 
Konuyu Oyla:
  • Toplam: 0 Oy - Ortalama: 0
  • 1
  • 2
  • 3
  • 4
  • 5
Kentsel Dönüşüm Uygulamalarında Sınırlı Ayni Hak Tesisi
Yazar Konu
siirvehikaye
Ziyaretçi

 
Yorum: #1
Kentsel Dönüşüm Uygulamalarında Sınırlı Ayni Hak Tesisi
Kentsel dönüşüm alanındaki düzenlemelerde sınırlı ayni hak tesisi, zamanı kalite arzeden yapıların aslına uygun olarak yenilenmesi amacıyla gerçekleştirilen uygulamalar olmasının yanı sıra, kentsel dönüşüm alanlarına müdahale için kamulaştırmaya alternatif bir uygulama şekli olarak karşımıza çıkmaktadır. Iyelik hakkına göre sahibine daha sınırlı ve dar yetkiler tanıdığı olan sınırlı ayni haklarda, iyelik hakkının sahibine verdiği yetkilerin bir yada birkaçı sınırlı ayni hak sahiplerine verilmek suretiyle, yararlanma hakkı bilinmektedir. Sınırlı ayni haklar çağdaş Kanun temelinde; irtifak hakkı, taşınmaz yükü ve rehin olmak üzere üç çeşittir.
I. Hukuki Dayanak
Kentsel dönüşüm alanında ilk kanuni düzenlemelerden sayılabilecek 5366 sayılı Yıpranan zamanı ve Kültürel Taşınmaz Varlıkların Yenilenerek Korunması ve Yaşatılarak Kullanılması Hakkında Kanun’un 4. Ve 5 maddelerinde sınırlı ayni hak tesisini yargı altına alan düzenlemelere rastlanılmaktadır. Kanun’un “Taşınmaz tasarruflarının kısıtlanması ve kamulaştırma” başlıklı 4. Maddesinin 4. Fıkrasında1, yenileme alanlarında2 yapılacak kamulaştırmaya alternatif olarak, fakatç için uygun olduğu takdirde sınırlı ayni hak tesisi yoluna gidebileceği yargı altına alınmıştır. Gene aynı Kanun’un “Sınırlı ayni hak tesisi” başlıklı 5. Maddesinde3 ise, tarihi yapıt niteliğindeki yapıların yenilenmesi maksadıyla, söz konusu mallar üzerinde özel hukuk kişileri lehine sınırlı ayni hak kurulmasına ilişkin yargı mevcuttur. Dolayısıyla 5366 sayılı Kanun’da, özel hukuk kişilerine ait taşınmazlar üzerinde yönetim lehine sınırlı ayni hak kurulmasının yanı sıra kamu malları üzerinde özel hukuk kişileri ve idareler lehine sınırlı ayni hak tesis edilebileceği düzenlenmiştir.
Kentsel dönüşüm alanında en son kanuni düzenleme olan 6306 sayılı Afet Riski Altındaki Alanların Dönüştürülmesi Hakkında Kanun’un “Uygulama İşlemleri” başlıklı 6. Maddesinin 5. Fıkra (d) bendinde4 ise, riskli yapılara, rezerv yapı alanlarına ve riskli yapıların bulunmuş olduğu taşınmazlar üzerinde Bakanlık tarafınca tesis edilecek sınırlı ayni haklara işaret edilmektedir.
Söz konusu kanuni düzenlemeler incelendiğinde, özel hukuk kişilerine ilişik taşınmazlar üzerinde ve kamu malları üzerinde özel hukuk kişileri ve idareler lehine sınırlı ayni hak tesisinin düzenlenmiş olduğu görülmektedir.
II. Özel Hukuk Kişilerine ilişkin Taşınmazlar Üzerinde Sınırlı Ayni Hak Tesisi
A. Genel açıklama
Özel hukuk kişilerinin taşınmazları üzerinde, kamu gücü ile idareler lehine sınırlı ayni hak tesisine imkan veren Anayasa’nın 46. Maddesi, kamulaştırma işleminin mülkiyet hakkının malike tanıdığı bir ekip yetkilerde kısıtlamaya gidilerek gerçekleştirilebileceğini düzenlenmektedir. Buna nazaran, devlet ve kamu tüzel kişileri kamu yararının gerektirdiği durumlarda, özel kişilere ilişkin taşınmazların tamamını yada bir kısmını kamulaştırabileceği şeklinde üzerinde idari irtifaklar da kurulabilir. Başka bir ifadeyle kamulaştırma, taşınmazın tamamı veya bir kısmının kamulaştırılması olarak biçimsel bir kamulaştırma olabileceği benzer biçimde, mülkiyet hakkından doğan birtakım yetkilerin kısıtlanması şeklinde içeriksel bir kamulaştırma şu demek oluyor ki sınırlı ayni hak çeşidi olan irtifak hakkının kurulması şeklinde de olabilir.
Taşınmaz mülkiyetinden dünyaya gelen yetkilerin sınırlanması şeklindeki kamulaştırma işlemi, Anayasa md. 46’da ifade bulduğu üzere, yönetimsel irtifak olarak adlandırılmaktadır. Ancak belirtmek gerekir ki, özellikle Fransız Hukuku kaynaklı eserlerden hareketle bu tip bir kamulaştırma işlemi idari irtifak kurma olarak değerlendirilmeyip, esasında mülkiyete kamu yararı amacıyla getirilen genel nitelikteki sınırlandırmaları idari irtifak olarak gören görüşlerin5 mevcudiyetinin yanı sıra –ki bu görüşlerden Gözler’e nazaran Anayasa md. 46’daki yönetimsel irtifak tabiri yanlıştır-, mevcut Anayasa hükmü ve bu konudaki yargı kararlarının6 ışığında bir değerlendirmeyle, kamulaştırma yöntemiyle idare lehine irtifak hakkı kurulmasını idari irtifak olarak adlandıran görüşler7 kanaatimizce daha isabetli gözükmektedir. Zira “idari irtifak” kavramının İlk olarak hukuk düzenimizde yer aldığı 1961 Anayasası 38. Madde ve mevcut Anayasa 46. Madde hükmü idari irtifakı kamulaştırma başlığı altında düzenlemiş ve belli taşınmazlar üzerinde idareler lehine tanınan hakları idari irtifak olarak adlandırmıştır. Ek olarak Anayasa md. 35 hükmü çerçevesinde mülkiyet hakkının kamu yararı amacıyla sınırlanabileceğine ilişkin yargı, mülkiyet hakkına yönelik genel ve objektif nitelikteki sınırlandırmayı anlatıyor iken, sırf yönetimsel irtifak teriminin karşılaştırmalı hukuktan farklı şekilde düzenlenerek, kamulaştırma başlığı altına yerleştirilmesi, kanun koyucunun takdirindedir. Yine yargı kararlarının büyük bir kısmı8 da, mülkiyet hakkına yönelik genel nitelikteki sınırlandırmaları yönetimsel irtifak olarak adlandırmamaktadır. Kanaatimizce idari irtifak kavramının karşılaştırmalı hukuktan farklı şekilde düzenlenerek, doktrin ve yargı kararları ışığında dönüştürülüp farklı bir boyut almasına engel gaslıkmemektedir. Aksi fikir karşılaştırmalı hukuktaki düzenlemelerin “evrensel hukuk kaidesi” benzeri şekilde anlaşılması, iç hukuk mevzuatı ve içtihatlarının görmezden gelinmesi anlamına gelir.
Mevzuatımızda kamu gücü ile idare lehine kamulaştırma kanalıyla sınırlı ayni hak kurulmasına olanak veren hükümler mevzusunda yukarıdaki değerlendirmeler yapılabilirken, 5366 sayılı Kanun ve 6306 sayılı Kanunda özel hukuk kişilerine ilişkin mallar üzerinde idareler lehine tesis edilecek sınırlı ayni hak, usul ve amaçlar bakımından farklı şekilde düzenlemiştir. Aşağıda değerlendirme konusu yapılan yenileme alanlarındaki sınırlı ayni hak tesisi, Anayasa md. 46’dan temelini alarak Kamulaştırma Kanunu 4. Madde9 hükmüne benzeyen, kamu gücüyle iyelik hakkını sınırlandıran bir işlem olarak anlaşılmamaktadır. Kamulaştırma Kanunu 4. Maddede düzenleme altına alınan idari irtifaklar, kamulaştırmanın bir çeşidi olarak karşımıza çıkmaktadır. Halbuki, kentsel dönüşüm alanındaki kanunlardaki sınırlı ayni hak tesisi usulü, dönüşüm alanlarına müdahale içi kamulaştırmaya alternatif şekilde kullanılmaktadır.
B. 5366 sayılı Kanun’da İdare Lehine Sınırlı Ayni Hak Tesisi
Kentsel dönüşüm uygulamaları kapsamında, yenileme alanlarında amaç için uygun olduğu takdirde taşınmazın tamamı veya bir kısmının kamulaştırılması yerine, yönetim lehine belli birtakım yararlanma hakları tanınarak, istenen amacın gerçekleştirilmesi sağlanabilir. Amacın gerçekleştirilmesi bakımından sınırlı ayni hak tesisi yoluna gidilmesi gerekirken, taşınmazın tamamının kamulaştırılması, işlemi konu bakımından da hukuka aykırı hale getirir10. Ancak 5366 sayılı Kanun’da sınırlı ayni hak tesisi kamulaştırmaya alternatif şekilde düzenlenerek, il özel idareleri ve belediyelerin uygun görmüş oldukleri takdirde yenileme alanlarındaki taşınmazlar üzerinde sınırlı ayni hak tesis edebileceklerini hüküm altına almıştır11.
İncelediğimiz kanun hükmü, yenileme alanlarındaki taşınmazlar bakımından çeşitli sınırlamalara ve kamulaştırmaya ilişkin bir maddenin fıkrasıdır. Söz mevzusu madde tümüyle incelendiğinde, yenileme alanlarında idare tarafınca müdahalede bulunabilmesi, başka bir ifadeyle idarenin tasarruf yetkisine haiz olabilmesi için, ayni hakka ihtiyacını karşılamak için hükümler göze çarpmaktadır. Yenileme alanına müdahalede bulunabilmesi için, idarenin söz mevzusu alanda iyelik hakkına sahip olması gerekmektedir. Mülkiyet hakkına ise genel olarak kamulaştırma yoluyla haiz olmaktadır. Sadece söz mevzusu alanda yönetim, bir sınırlı ayni hakka sahip olması durumunda da müdahalede bulunabilecektir12. İşte kanunun 4. Madde hükmü, idarenin bu alanlarda tasarrufta bulunabilmesi için, bu ayni haklara sahip olabilmesinin şartlarını ortaya koymuştur. Bu bakımdan, 4. Madde 3. Fıkra hükmünde belirtilen, “Yenileme alanlarında bulunan yapıların boşaltılması, yıkımı ve kamulaştırılmasında antak kalma yolu esastır” ilkesi, idarenin tasarrufta bulunması için lüzumlu ayni hakka haiz olması bakımından anlaşmanın esas alınması icap ettiğini ortaya koymaktadır. İdare antak kalma sağlanamaması durumunda kamulaştırma yoluna başvuracaktır. Anlaşma ise, uygulama yönetmeliği md. 23 hükmünde belirtildiği üzere “…uzlaşılacak bedel üzerinden taşınmazın yetkili idareye satılması, idareye ait bir başka taşınmaz malla takas veya trampa kanalıyla devredilmesi veya projenin gereklerine uygun olması halinde bedel karşılığı sınırlı ayni hak tesis edilmesi veya yetkili idarece öngörülecek diğer antak kalma yollarıyla yapılır”. Dolayısıyla, 4. Madde hükmündeki sınırlı ayni hak tesisi, idare ile yenileme alanında taşınmazı bulunan malik içinde yapılacak anlaşma gereğince ve bir bedel karşılığında yapılacaktır. Dolayısıyla kamulaştırma yoluna başvurmadan önce taraf iradelerine öncelik verilmektedir. Ek olarak kurulan sınırlı ayni hak kamulaştırma yoluyla olarak değil, taraflar içinde yapılacak anlaşma gereğince bir bedel karşılığında olmaktadır.
Sınırlı ayni hak antak kalma yöntemiyle kurulamadığı takdirde kamulaştırma yoluna başvurulacağı hükümde belirtilmektedir. Burada değerlendirilmesi ihtiyaç duyulan bir husus, kamulaştırma yoluna başvurulduğu takdirde satın alma usulünün uygulanıp uygulanmayacağı, eğer uygulanacak ise, başlangıçta yapılması öngörülen anlaşma ile satın alma usulündeki anlaşma içinde farktır. İlk olarak kamulaştırma yoluna başvurmadan önce antak kalma yoluna gidilerek yenileme alanında idare lehine sınırlı ayni hak kurulmaktadır. Hükümde belirtildiği üzere bu hak, intifa hakkı yada üst hakkı kurulması şeklinde olabilir. Taşınmaz maliki bu anlaşmaya razı olduğu takdirde yönetim lehine sınırlı ayni hak kurulmaktadır. Kanaatimizce kurulan sınırlı ayni hak medeni Kanun anlamında kurulan haklardan farklı şekilde anlaşılmamalıdır. Ayrıca 5366 sayılı Kanun’da açık bir şekilde söz mevzusu hakların çağdaş Kanun hükümlerine göre kurulması gerektiğini ifade etmektedir. Bu bakımdan yönetim ile taşınmaz maliki arasında sınırlı ayni hak tesisini konu edinen anlaşmayı da idarenin özel hukuk sözleşmesi olarak kabul etmekte fayda vardır. Zira sözleşmenin konusu kamu hizmetinin yürütülmesine ilişkin olmamakla beraber anlaşmada özel hukuku aşan bir şart görülmemektedir. Değerlendirilmesi gerekli ikinci husus, anlaşma sağlanamadığı takdirde başvurulan kamulaştırma yolunda, satın alma usulündeki anlaşmadır. 5366 sayılı Kanun’daki hüküm kamulaştırmanın uygulanması icap ettiğini hüküm altına almış olduğuna nazaran, tüm süreci bu kapsama dahil etmektedir. Dolayısıyla, başlangıçta anlaşma yoluna yanaşmayan malik, kamulaştırma yoluna başvurulduğu takdirde satın alma usulüyle taşınmazını idareye bırakabilir. İki antak kalma arasında, idarenin taşınmaz üzerinde sınırlı ayni hakka haiz olması ve taşınmazın mülkiyetine haiz olması gibi önemli bir fark bulunmaktadır.
Sınırlı ayni hak tesisi bakımından yetkili müessese, il özel idareleri ve belediyelerdir. Sadece belirtmek gerekir ki, 6 Aralık 2012 tarihinde Resmi Gazete’de yayınlanan 6360 sayılı Kanun kapsamında tüzel kişiliği kaldırılan il özel idareleri bakımından özel konum Kanun’un 3. Madde 2. Fıkrasında13 belirlenmiştir. Hükümden hareketle, il özel idarelerinin kaldırıldığı İstanbul, Kocaeli şeklinde şehirlerde, il özel idaresinin yapması gereken sınırlı ayni hak tesis işlemini büyükşehir belediyeleri yapacaktır. İlçe belediye sınırları içinde ise yetki bakımından bir sorun gözükmemektedir.
Usul bakımından kanuna ilk olarak bakıldığında, kamulaştırılmaya alternatif olarak kamulaştırma yoluyla sınırlı ayni hak tesisi yoluna gidilebileceği düşünülebilirse de bu usulün; yenileme alanında idarenin tutum yetkisine haiz olabilmesi için, antak kalma kanalıyla uzlaşılacak bir karşılık üzerinden, projenin gereklerine uygun olması halinde taşınmaz üzerinde idare lehine sınırlı ayni hak tesis edilmesini konu edindiğini görmekteyiz. Yukarıda değerlendirdiğimiz 4. Madde hükmü ve uygulama yönetmeliği 23. Madde bu şekilde bir anlaşılmayı gerekli kılmaktadır.
İdareyi bu yönde işlem oluşturmaya sevkeden düşünce tarzı, kanun lafzında “uygun gördükleri takdirde” şeklinde belirlenmek suretiyle, geniş bir sebep unsuru kabul edilmiştir. Bu uygunluk, uygulama yönetmeliği 23. Madde hükmünde, “proje gereklerine uygunluk” olarak anlaşılmaktadır. Bu kapsamda örneğin, yenileme alanında faaliyet yürütülmesi amacıyla bir taşınmaz üzerinde prefabrik yapı inşa etmek için, inşa edilecek taşınmaz üzerinde idare lehine üst hakkı kurulması yoluna gidilebilir.
Sınırlı ayni hak tesisi ile taşınmaz mülkiyetinden dünyaya gelen bazı haklar yönetim lehine sunulmakta ve dolayısıyla taşınmaz malikinin iyelik hakkı sınırlandırılmaktadır. Bu sınırlandırmayı ise medeni Kanun hükümlerine göre idare lehine intifa veya üst hakkı kurulması kanalıyla gerçekleştirilmektedir. Burada esasında dikkat edilecek nokta, sınırlı ayni hakkın medeni Kanun hükümlerine göre kurulmasıdır. Dolayısıyla bu uygulama işlemi neticesinde, yönetim lehine bir medeni irtifak hakkı kurulmaktadır. Kamulaştırma yöntemiyle ve kamu gücü etkisiyle kurulan bir yönetimsel irtifakın varlığından söz edilemez.
C. 6306 Sayılı Kanun’da İdare Lehine Sınırlı Ayni Hak Tesisi
Afet Riski Altındaki Taşınmazların Dönüştürülmesi Hakkında Kanun’un “Uygulama İşlemleri” başlıklı 6. Maddesinde, Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafınca riskli yapılara, biriki yapı alanlarına ve riskli yapıların bulunduğu taşınmazlara ilişkin sınırlı ayni hak tesis etmeye yetkili kılınmıştır. Dolayısıyla burada idare lehine kurulan bir sınırlı ayni haktan bahsedebiliriz.
5366 sayılı Kanun’da belirtilen sınırlı ayni hak tesis işlemine benzer şekilde, 6306 sayılı Kanun’da da, kentsel dönüşüm uygulamalarında alternatif usuller öngörülmektedir14. Bu bakımdan 5366 sayılı Kanun’daki sınırlı ayni hak tesisi usulü, 6306 sayılı Kanun’a aykırı bir yargı içermediğinden, uygulama konusu olabilir. Yetki hükümleri bakımından ise 6306 sayılı Kanun’da, Çsafha ve Şehircilik Bakanlığı yetkili kılınmıştır.
II. Kamu Malları Üzerinde Sınırlı Ayni Hak Tesisi
A. Genel izahat
Kamu malları üzerinde özel kişiler lehine sınırlı ayni hak kurulması, malın kullanım hakkının kısıtlayacağı ve tahsisin etkilenmesine neden olabileceği düşüncesiyle, Fransız hukukundaki yerleşmiş klasik görüşe nazaran kabul edilmemekte idi15. Ancak özel kanuni düzenlemelerle bu kuralın aksinin kararlaştırılabileceği kabul edilmektedir16. Zira kamu malları üzerinde sınırlı ayni hak kurulamayacağı ilkesi anayasal bir ilke değildir17.
Türk hukuk doktrininde kamu malları üzerinde sınırlı ayni hak kurulamayacağı ilkesi hakim iken, bu mevzuda yazılmış makalede, öğreti ve içtihatların bu konuda henüz kati cevaplarını vermediğinden bahsedilerek, yeni ihtiyaçların ister istemez, bu tür meseleleri Türk hukukunun gündemine getireceği belirtilmiştir18. “Ekonomik faaliyetlerin ve finans imkanlarının zorlaması, özel kişilerin kamu hizmetlerinin müesseseunda ve görülüşünde, büyük bayındırlık faaliyetlerinin gerçekleştirilmesinden yer aldığı rol, finansman sağlaması için gösterilmesi gereken karşılık, yapılan yatırımın büyüklüğü, beraberinde daha güvenceli ve uzun soluklu yararlanma taleplerini getirdiğinden19, kamu malları üzerinde özel kişiler lehine sınırlı ayni hak kurulması işlemleri de mevzuatta düzenleme altına alınmıştır. Çalışmamızda incelediğimiz kentsel dönüşüm uygulamalarında da, belli bazı ihtiyaçlar sebebiyle kamu malı niteliğindeki eserler üzerinde özel kişiler lehine sınırlı ayni hak kurulması kanuni zemine dayandırılmıştır.
B. 5366 Sayılı Kanun’da Özel birey Lehine Sınırlı Ayni Hak Tesisi
1. Genel izahat ve Ön Koşullar
zamanı nitelikteki eserlerin kamu malı niteliği konusunda tartışmalar bulunmakla beraber20, bu eserlerin niteliği gereği kamu malı olduğu kabul edilmektedir21. Zira bu tip eserler, toplum için taşıdığı örutubet nedeniyle kamu malı olarak özel bir düzenlemeyi zorunlu kılmakta ve bu mallar kökenindeki genel tahsis neticesinde kamu malı olmaktadırlar22. Sadece bu genel tahsis, Anayasa ve kanunlardaki düzenlemelerle şartları belirlenerek, tarihi eserlerin kamu malı statüsünde değerlendirmesinde kendini göstermektedir. Nitekim 2863 sayılı Kültür ve doğa Varlıklarını Koruma Kanunu md. 5 hükmünde “Devlete, kamu kuruluş ve müesseselarına ilişkin taşınmazlar ile özel hukuk hükümlerine tabi gerçek ve tüzelkişilerin mülkiyetinde bulunan taşınmazlarda varlığı bilinen veya ileride meydana çıkacak olan korunması gerekli göç eder ve taşınmaz kültür ve doğa varlıkları Devlet malı niteliğindedir” denilerek bu tip eserler, niteliğine bağlı olarak kanun hükmü uyarınca kamu malı sayılmaktadır23. Bu bakımdan 5366 sayılı Kanun lafzında geçen “Kamu kuruluş ve kuruluşlarının ellerinde bulunan tarihi yaratı niteliğini haiz bina ve müştemilatı” nın kamu malı kategorisinde değerlendirilerek madde hükmü vesilesiyle irdelenmesi gerekmektedir.
5366 sayılı Kanun hükmünde, kamu müessese ve kuruluşlarının ellerinde bulunan bina ve müştemilat denmek suretiyle, kamuya ilişik malların madde hükmü kapsamına girdiğinden bahsedilmektedir. Bu bakımdan md. 5 hükmünün uygulanması için ilk başlarda zamanı niteliği haiz bir bina ve müştemilatının varlığı gerekir.
İkinci ön şart ki -bu esas itibariyle tahsis başlığı altında değerlendirilebilir- bu eserlerin zamanı özelliklerine uygun restore ettirmek, zamanı özelliklerini korumaktır. Kanun, restore ettirmek ile tarihi özelliklerini koruma içinde “ve/yada” bağlaçlarını kullanarak, her iki koşuldan birinin varlığı halinde de md. 5 hükmünün uygulanabileceğini ifade etmektedir. Bu hükümden hareketle restore ettirme amacı olmaksızın yalnızca mevcut eseri koruma amacıyla bu eserler üzerinde yararlanma hakları tanınabileceğine ulaşılabilir.
Restore ettirme ve tarihi özelliklerini koruma amacıyla kamu malı üzerinde sınırlı ayni hak kurulması tahsis bağlamında, yukarıda belirttiğimiz üzere bu tip malların kökeninde genel bir tahsisin olduğu bilgisiyle birleştirilmelidir. Kökenlerindeki tahsisin amacının ise, bu eserlerin mevcudiyetinin korunması ve dolayısıyla sonraki nesillere aktarılması olarak belirlendiğinde, restore ettirme ve özelliklerini koruma amacıyla belli birey ve kurumlar lehine sınırlı ayni hak kurulmasını, tahsisle bağdaşır olarak görmek gerekir. Esasında bu belirleme, başlangıçta değindiğimiz kamu malları üzerinde sınırlı ayni hak kurulamayacağı ilkesinin temel endişesi olan “tahsisin zedeleneceği” fikrini de dışarıda bırakmaktadır. Dolayısıyla denilebilir ki, restore ettirme ve tarihi özelliklerini koruma amacıyla zamanı eserler ve müştemilatı üzerinde sınırlı ayni kurulması, bu malların tahsis amacıyla bağdaşmaktadır24.
Üçüncü ön şart ise, söz mevzusu zamanı eserlerin ilgili kamu kurum ve kurumların mülkiyetinde kalmaya devam etmesidir. Zira, madde hükmü esas itibariyle bu mallar üzerinde özel kişiler lehine yararlanma hakları tanınmasını düzenlemekte, mülkiyetin kamuda kalmasını sağlamaktadır.
2. Kapsam ve Usul
İlk olarak tarihi bina ve müştemilatı üzerinde lehine sınırlı ayni hak kurulabilecek özel hukuk kişileri 5366 sayılı Kanun md. 5 hükmünde, eğitim, sıhhat, kültür ve sosyal amaçlı olmak üzere kamu yararına çalışan dernekler, vakıfların yanı sıra ticarî faaliyetlerde kullanılmak üzere gerçek ve özel hukuk tüzel kişileri olarak sayılmıştır. Bu hüküm çerçevesinde, yukarıda belirlediğimiz ön koşullara ek olarak, eğitim, sağlık, kültür ve sosyal fakatçlı kamu yararına çalışan dernekler lehine sınırlı ayni hak tesis edilebilir. Önemli husus, derneğin kamu yararına çalışan dernek sayılması gerektiğidir25. Bu kapsamda örneğin, Sultanahmet Camii Koruma ve İhya Derneği, Türk Bilim tarihi Kurumu Derneği kamu yararına çalışan dernekler listesindedir26. Hükmün devamında vakıflar lehine de yukarıdaki ön koşullara bağlı olarak sınırlı ayni hak tesis edileceği yargı altına alınmıştır.
Hükmün devamında tarihi bina ve müştemilat üzerinde gerçek ve özel hukuk tüzel kişileri lehine sınırlı ayni hak kurulabileceği belirtilmiştir. Sadece gerçek ve özel hukuk tüzel kişileri bakımından ticari faaliyetlerde kullanılmak benzer biçimde bir şart öngörülmesi, restore ettirme ve zamanı özelliklerini koruma ön koşuluna ek olarak, sırf bu birey ve kurumlar bakımından uygulanması gerekli ikinci bir şart olarak karşımıza çıkmaktadır.
Kanunda ek olarak bazı kamu kuruluş ve kurumları lehine de sınırlı ayni hak kurulabileceğinden bahsedilmiştir, sadece bu hususu ayrı bir başlık altında inceleyeceğiz.
Özel hukuk kişileri lehine sınırlı ayni hak tesisinin usulüne ilişkin, ikinci fıkradaki27 uygulanacak mevzuat dışında açık bir düzenleme gaslıkmemektedir. İncelediğimiz hükme benzer bir uygulama 2863 sayılı Kültür ve doğa Varlıklarını Koruma Kanunu 14. Madde hükmünde28 düzenlenmiştir. Hükümde, özel hukuk kişilerinin zamanı eserlerden yararlanması29 hususu Kültür ve gezim Bakanlığı’nın iznine bağlanmıştır. 5366 sayılı Kanun düzenlenmesinde ise, böyle bir izin müessesine yer verilmemiştir. Ek olarak bu yararlandırmanın esas, usul, karşılık ve kullanma süresi şeklinde durumları, bu konuda bir sözleşme yapılması gerekliliğini ortaya koymaktadır. Bu bakımdan, özel kişiler lehine sınırlı ayni hak tesisini mevzu alan bir sözleşme yapılması gerektiğini söyleyebiliriz. Burada akla gelen sual, sınırlı ayni hak tesisi içeren sözleşme için bir ihale açılmasının gerekliliği sorunudur. İdarenin özel mallarını kiraya verirken dahi Devlet İhale Kanunu’ndaki usul ve esaslara doğal olarak olmasından hareket ederek, zamanı yapıt niteliğindeki binalar üzerinde sınırlı ayni hak tesisini öngören bir ihalenin açılması gerekliliği ileri sürülebilir30. Bu bakımdan madde hükmündeki dernek, vakıf ve ticari etkinlik amacındaki gerçek ve özel hukuk kişileri, kamu müessese ve kuruluşları tarafından açılacak ihale şartlarını taşımaları kaydıyla, kendileri lehine sınırlı ayni hak tanınacaktır. Sadece eğitim, sağlık, kültür ve sosyal amaçlı olmak üzere kamu yararına çalışan dernek ve vakıflar31 ile ticari faaliyette bulunma amacındaki gerçek ve özel hukuk tüzel hukuk kişileri arasındaki tercihin neye göre yapılması gerektiği ayrı bir mesele olarak gaslıkmektedir. Şöyle ki, hükmün yalnızca ticari faaliyette bulunmak isteyen özel hukuk kişilerini kapsaması durumunda, bu kişiler açısından ihale açılması gerektiği savunulabilir. Zira zamanı eseri restore etme yada mevcut özelliklerini koruma ön koşulu yanında, kâr sağlama amacı güden bu kişiler bakımından, objektiflik ve rekabeti sağlamak için ihale açılması uygundur. Sadece kamu yararına çalışan dernekler ve vakıfların bu konuda ticari bir gayesi bulunmamakta, yalnızca bu eserleri restore ettirerek veya mevcut durumlarını koruyarak belli bir süre boyunca yararlanmaktadırlar. Örneğin, restore ettirilen tarihi bir binanın öngörülen süre boyunca vakfın genel merkezi olarak belirlenmesi benzer biçimde. Esasında burada kamu yararı ile kâr amacı güden özel yararın karşı karşıya gelmesi söz mevzusu olmaktadır. Bu bakımdan yukarıda belirtilen amaçlardaki dernek ve vakıflar ile ticari etkinlik amacındaki gerçek ve özel hukuk tüzel kişileri içinde bir fark yapılarak ihalenin her iki grup içinde yapılması gerekmektedir. Kanaatimizce kanun lafzında “ile ticari faaliyetlerde kullanılmak üzere gerçek ve özel hukuk kişileri” lehine sınırlı ayni hak kurulmasının hükmün son aşamasında belirtilmesi, yukarıdaki ayrımın yapılması gerekliliğine gerekçe gösterilebilir. Aksi durumda maddi bakımdan bir dernek veya vakıftan çok daha iyi durumda olabilecek bir şirketin restore ettirterek ticari faaliyette bulunacağı zamanı binalar, tarihi dokusunu kaybedip ticari merkezler olarak ortaya çıkabilir. Belki de kendi görüşümüzü hemen yıkmaya başlarsak, Kanun’un fakatç ve kapsam başlık 1. Madde hükmündeki, “…yıpranan ve özelliğini kaybetmeye yüz tutmuş; kültür ve doğa varlıklarını koruma kurullarınca sit alanı olarak tescil ve duyuru edilen bölgeler ile bu bölgelere ilişkin koruma alanlarının, bölgenin gelişimine uygun olarak yeniden inşa ve restore edilerek, bu bölgelerde konut, ticaret, kültür, gezim ve sosyal donatı alanları oluşturulması…” amacının, ticari faaliyette bulunma gayesindeki gerçek ve özel hukuk tüzel kişileri lehine sınırlı ayni hak kurularak sağlanabileceği iddia edilebilir.
C. 5366 sayılı Kanun’da İdare Lehine Sınırlı Ayni Hak Tesisi
Kanun’un 5. Maddesinde, eğitim, sıhhat, kültür ve toplumsal amaçlı olmak üzere kamu yararına çalışan dernek ve vakıflar ile ticari faaliyette kullanmak üzere gerçek ve özel hukuk tüzel kişileri dışında, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, diğer kamu müessese ve kurumları ile üniversiteler lehine de yukarıda belirttiğimiz ön koşullar çerçevesinde sınırlı ayni hak kurulabileceği düzenlenmektedir. Sadece idareler lehine tanınan sınırlı ayni haklar bakımından hangi usulün benimseneceği belirlenmelidir. Özel hukuk kişileri bakımından, kamu malından yararlanma için Devlet İhale Kanunu’ndaki ihale usulünün benimsendiğini yukarıda belirtmiştik. Fakat idareler lehine sınırlı ayni hak tesisi için böyle usulün benimsenmesi kanımca düşünülemez. Belirtilen nitelikteki zamanı binaya haiz kamu kuruluş ve müesseseu, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, diğer kamu müessese ve müesseseları ile direkt bu mevzuda bir sözleşme akdetme yoluna gidecektir. Meydana getirilen protokol çerçevesinde ise sınırlı ayni hakkın bedel ve süresini belirlemeye gidilir.
Belediye Kanunu’nun32 “diğer müesseselarla ilişkiler” başlıklı 75. Madde (d) bendi hükmüne gore, “Kendilerine ilişkin taşınmazları, aslî görev ve hizmetlerinde kullanılmak üzere bedelli yada bedelsiz olarak mahallî idareler ile öteki kamu kurum ve kurumlarına devredebilir veya süresi yirmibeş yılı geçmemek üzere tahsis edebilir. Bu taşınmazlar aynı kurumlara kiraya da verilebilir. Bu taşınmazların, tahsis amacı haricinde kullanılması hâlinde, tahsis işlemi iptal edilir. Tahsis süresi sonunda, aynı esaslara bakılırsa yine tahsis mümkündür”. Hükme ilk bakışta, belediyeye ait tarihi bir binanın restore ettirme amacıyla bir örneğin üniversite lehine 25 yılı geçmemek üzere sınırlı ayni hak kurarak tahsis edebileceği düşünülebilir. Sadece aynı kanun 18. Madde (e) bendinde, belediye meclisi görevleri sıralanırken, “Taşınmaz mal alımına, satımına, takasına, tahsisine, tahsis şeklinin değiştirilmesine yada tahsisli bir taşınmazın kamu hizmetinde ihtiyaç duyulmaması hâlinde tahsisin kaldırılmasına; üç yıldan fazla kiralanmasına ve süresi otuz yılı geçmemek kaydıyla bunlar üzerinde sınırlı aynî hak tesisine karar vermek” gösterilmiştir. 5366 sayılı Kanun 5. Madde hükmünde de hem özel hukuk kişileri bununla birlikte idareler lehine sınırlı ayni hak kurulmasında, süre bakımından hangi hükmün uygulanacağı tartışılmalıdır. Kanaatimizce 75. Madde hükmü kapsamındaki devredilecek taşınmazın asli görev ve hizmetlerde kullanılmak şartıyla tahsis edilmesi lafzı, sınırlı ayni hak kurulmasında daha geniş bir yararlanmayı ifade etmektedir. Aşağıda belirteceğimiz üzere, sınırlı ayni hak kurulmak suretiyle yararlandırma, kamu malından daha güvenceli ve ek olanak getiren yararlanmayı sağlar. Bu bakımdan özellik gösteren bir tahsis olarak kabul edilebilir. 5366 sayılı Kanun 5. Madde 2. Fıkra hükmünde geçen, söz konusu sınırlı ayni hakların medeni Kanun hükümlerine bakılırsa kurulması ise bu güvencenin temelidir. Bu itibarla Belediye Kanunu 18. Madde hükmü sınırlı ayni hak tesis etme konusunda genel bir hüküm olması nedeniyle, Belediye’ye ait bir tarihi binanın üzerinde özel hukuk kişileri veya idareler lehine, belediye meclisi tarafından alınan kararla otuz yıla kadar sınırlı ayni hak tesis edilebilir.
D. Tesis Edilen Sınırlı Ayni Hakkın Niteliği
Kamu malları üzerinde tesis edilen sınırlı ayni hakların, tahsisin belirleyiciliği ve önceliği nedeniyle, medeni hukuktaki ayni haklar bakımından birtakım değişiklıklar göstereceği açıktır. Zira, yönetim tahsisle bağdaşmaz hale gelen, tahsise engel olan yada tehlikeye düşüren yararlanma hakkını, sınırlı ayni hak durumunda de olsa sona erdirebilecektir33. Dolayısıyla kanunlarda medeni Kanun hükümlerine uygun şekilde sınırlı ayni hak tesis edileceğine ilişkin hükümler, bir tek süre ve güvence bakımından ek bir imkan getirecektir34. 5366 sayılı Kanun md. 5/2’de açıklandıği üzere, “Sınırlı ayni hak tesisi ile ilgili esas ve usuller ile bedeli ve kullanma süresi, ilgili belediye veya ilgili kamu kuruluş ve kurumları tarafından Türk çağdaş Kanunu35, İl Özel İdaresi Kanunu36, Belediye Kanunu37 ve ilgili diğer mevzuat çerçevesinde belirlenir”. Görüldüğü üzere 5366 sayılı Kanun’da da tesis edilen irtifakın bedeli ve süresi ile ilgili olarak çağdaş Kanun hükümlerine atıf yapılmıştır. Bu itibarla doktrinde savunulduğu üzere, uygar Kanun hükümleri ihtarnca kamu malları üzerinde sınırlı ayni hak kurulması esasında, belirli biçimlerde sürekli ve/yada daha güvenceli yararlanma hakkı sağlanması amacındadır. Bu sebepledir ki tarihi yaratı niteliğindeki bir bina üzerinde sınırlı ayni hak kurulması esas manada, kamu malından özel istisnai yararlanma biçimidir. Bu yararlanma biçimine birtakım ek güvenceler getirmek maksadıyla medeni Kanun hükümlerine göre sınırlı ayni hak kurulmaktadır.
Kamu malları üzerinde kurulan irtifakın niteliği konusunda, Danıştay’ın 1981 senesinde vermiş olduğu kararda38, özel hukuk kişilerine verilen izin ve imtiyazlar sonucunda kazanılan haklar “idari ayni hak” olarak anlatılmıştir. Aynı kararda, söz konusu sınırlı ayni hakkın uygar Hukuk anlamındaki bir ayni haktan farklı nitelik arzettiği belirtilmiştir. Onar, yönetimsel ayni hak terimini, kamusal maldan özel-istisnai şekilde olan tüm yararlanma biçimlerini kapsayan halde kullanmaktadır39. Oysa Gülan’a nazaran, “idari ayni haklar terimini, tüm özel-istisnai yararlanma halleri için değil, sadece kanunlarla getirilmiş, uygar hukukun ayni haklara ilişkin terimleri ile ifade edilmiş, uzun soluklu ve güvenceli özel yararlanma biçimleri sonucu oluşan hukuki durumu ifade etmek için kullanmakta fayda vardır”40. Kanaatimizce Gülan’ın tanımını yaptığı idari ayni haklar, 5366 sayılı Kanun’un 5. Maddesi hükmü uyarınca tesis edilen sınırlı ayni hakları işaret etmektedir. Kanunla getirilme şartı, çağdaş Kanun hükümlerine kurulması ve uzun süreli41 olarak tesis edilmesi, söz konusu sınırlı ayni hakların, yönetimsel ayni hak olarak kabul edilmesini gerektirmektedir.
Söz mevzusu haklar kamu tüzel kişileri lehine tesis edilmiş olduğu takdirde yönetimsel ayni hak olarak adlandırılamaz. İdari ayni hak kamu malı üzerinde özel kişi lehine kurulmaktadır. Kamu malları üzerinde kamu tüzel kişileri lehine kurulan sınırlı ayni hakları ise tahsisin bir görünümü olarak kabul etmek gerekir.
SONUÇ
Kentsel dönüşüm uygulamalarında sınırlı ayni hak tesisinin iki görünümü vardır. İlk olarak 5366 sayılı Kanunun ruhuna da uygun şekilde, zamanı nitelikteki eserlerin restore edilerek topluma yeniden kazandırılması amacıyla özel hukuk kişilerine veya kamu tüzel kişileri lehine bir yararlandırma şekli olarak karşımıza çıkmaktadır. Özel hukuk kişileri lehine bu maldan yararlanmaya ilişkin sınırlı ayni hak tesisi, idari ayni hak olarak adlandırılmaktadır. Medeni Kanun hükümleri ihtarnca kurulmaları sebebiyle, yararlanan açısından ek güvence ve imkanları sağlamaktadır. Kamu tüzel kişileri lehine bu hakkın tesis edilmesiyle o mal başka bir kamu tüzel kişisine tahsis edilmiş olmaktadır. Dolayısıyla bu haliyle tahsisin bir görünümü şeklindedir. Sınırlı ayni hak tesisinin kentsel dönüşümdeki ikinci görünümü, uygulama alanlarına müdahale aracı olarak kullanılmasıyla ortaya çıkmaktadır. 5366 sayılı Kanun’daki yenileme alanları, 6306 sayılı Kanun’da ise rezerv yapı alanlarına idarenin müdahalede bulunabilmesi için haiz olması gerektiği ayni hakkı sağlamanın bir yoludur. Bu alanlarda kamulaştırma yetkisine haiz olan yönetim, kamulaştırma yerine antak kalma kanalıyla sınırlı ayni hak tesis ederek kentsel dönüşüme rızai bir katılım sağlamaktadır.

"Kentsel Dönüşüm Uygulamalarında Sınırlı Ayni Hak Tesisi" başlıklı makalenin tüm hakları yazarı Araş. Gör. Necip Taha Gür'e aittir ve makale, yazarı tarafından Türk Hukuk Sitesi (http://www.turkhukuksitesi.com) kütüphanesinde yayınlanmıştır.
10.01.2017 09:33
Alıntı ile Cevapla