Yeni Yorum Gönder 
 
Konuyu Oyla:
  • Toplam: 0 Oy - Ortalama: 0
  • 1
  • 2
  • 3
  • 4
  • 5
Kefalet Sözleşmesinde Şekil
Yazar Konu
mavigece Çevrimdışı
Yeni Üye
*
Üye Grubu

Yorum Sayısı: 47
Üyelik Tarihi: 09.01.2017
Yorum: #1
Kefalet Sözleşmesinde Şekil
Türk Borçlar Kanununun Kefalet Sözleşmesine ilişkin getirmiş olduğu değişikliklerin en esaslı olanlarından birincisi Kefalet Sözleşmesinin geçerlilik şekline ilişkindir. Sadece; TBK madde 583’de ki Kefaletin şekline ilişkin düzenlemenin tam olarak anlaşılabilmesi için, 818 Sayılı ( eski) Borçlar Kanununun kefalette şekli düzenleyen 484. Maddesinin incelenmesi gerekmektedir. 818 S. Borçlar Kanunu Kefalet Sözleşmesinin şeklini, 484. Maddesinde, şöyle düzenlemekteydi:
“Kefaletin sıhhati, tahriri şekle riayet etmeğe ve kefilin mes'ul olacağı muayyen bir mikdar iradesine mütevakkıftır”.

6098 Sayılı Yeni Türk Borçlar Kanununun 583. Maddesi Kefalet Sözleşmelerinde şekle ilişkin esasları düzenlemiştir. “Şekil” başlıklı madde şu şekilde kaleme alınmıştır:
“Kefalet sözleşmesi, yazılı şekilde yapılmadıkça ve kefilin görevli olacağı azamî miktar ile kefalet tarihi belirtilmedikçe geçerli olmaz. Kefilin, görevli olduğu azamî miktarı, kefalet tarihini ve müteselsil kefil olması durumunda, bu sıfatla yada bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle mecburiyet altına girdiğini kefalet sözleşmesinde kendi el yazısıyla belirtmesi şarttır.
Kendi adına kefil olma mevzusunda özel yetki verilmesi ve diğer tarafa yada bir üçüncü kişiye kefil olma vaadinde bulunulması da aynı şekil koşullarına bağlıdır. Taraflar, yazılı şekle uyarak kefilin sorumluluğunu borcun belirli bir miktarıyla sınırlandırmayı kararlaştırabilirler.
Kefalet sözleşmesinde sonradan yapılan ve kefilin sorumluluğunu artıran değişimler, kefalet için öngörülen şekle uyulmadıkça hüküm doğurmaz”.

818 sayılı Borçlar Kanunu ile 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun getirdiği yenilikler Kefalet Sözleşmesinde şekil açısından karşılaştırılacak olursa; 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 583. Maddesi 818 sayılı Borçlar Kanununun 484. Maddesini karşılamaktadır.

818 sayılı Borçlar Kanununun 484 üncü maddesinde kullanılan “muayyen bir miktar” ibaresi, TBK’ da “azamî miktar” olarak düzenlenmiştir.

6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu ile 818 sayılı Borçlar Kanununun 484 üncü maddesinde yapılan düzenlemeden farklı olarak kefalet tarihinin de sözleşmede belirtilmesi, geçerlilik koşyüce hâline getirilmiştir. Çünkü, TBK’nın 589/3 fıkrasındaki yargı uyarınca, kefil, sözleşmede aksi açıkça kararlaştırılmadıkça borçlunun bir tek kefalet sözleşmesinin kurulmasından sonraki borçlarından mesuldür. Hem işbu hükmün uygulanabilmesi açısından bununla birlikte TBK’nın 600. Maddesinde öngörülen süreli kefalette sürenin son bulmuş olduğu tarihin açıklığa kavuşturulması için ,kefalet sözleşmesinin kurulduğu tarihin sözleşmeden açıkça anlaşılması şarttır.

Maddenin birinci fıkrasının ikinci cümlesi, 818 sayılı Borçlar Kanununda yer verilmemiş yeni bir hüküm olup bu hükümle kefilin, kendi el yazısıyla belirtmesinin şart olduğu hususlar yer verilmiştir. Bu hükme bakılırsa; kefalet sözleşmesinde, kefilin sorumlu olduğu azamî miktarın, kefalet tarihinin ve müteselsil kefalet söz mevzusu ise, müteselsil kefil sıfatının yada bu anlama gelen herhangi bir ifadenin yer alması gerekmektedir.

Maddenin ikinci fıkrası ve son fıkrası da 818 sayılı Borçlar Kanununda yer verilmemiş, yeni hükümlerdir. TBK M.583/f.2 uyarmanca, kefil, kendi adına kefil olma konusunda özel yetki verecekse ve öteki tarafa veya bir üçüncü kişiye kefil olma vaadinde bulunacaksa, aynı şekil koşullarına uymak zorundadır. Aynı fıkranın son cümlesinde tarafların, yazılı şekle uyarak, kefilin sorumluluğunu borcun belirli bir miktarıyla sınırlandırmayı kararlaştırabilecekleri öngörülmüştür. TBK M.583/f.3 uyarınca ise, , kefalet sözleşmesinde sonradan yapılan ve kefilin sorumluluğunu artıran değişikliklerin, kefalet sözleşmesinin şekline uygun olarak yapılması da geçerlilik koşulu olarak kabul edilmiştir.


B. KEFALET SÖZLEŞMESİNİN ŞEKLE İLİŞKİN GEÇERLİLİK ŞARTLARI

1. KEFİLİN BEYANI İÇİN ARANAN TEK TARAFLI GEÇERLİLİK ŞEKLİ

6098 Sayılı Yeni Türk Borçlar Kanununun Kefalet Sözleşmesinin şeklini düzenleyen 583 f.1c.1 ihtarnca “Kefalet sözleşmesi, yazılı şekilde yapılmadıkça ve kefilin görevli olacağı azamî miktar ile kefalet zamanı belirtilmedikçe geçerli olmaz.” Hükmün okunuşunda anlaşılacağı üzere burada bir “geçerlilik şekli” söz mevzusudur. Bu halde gerekli şekle uyulmadan meydana getirilen Kefalet, uygulama da ve doktrinde hâkim olan görüş ihtarnca, kati hükümsüzdür[1]. Yargı, açıkça kefaletin geçerliliğinin hangi şekle riayet edilmesine bağlı bulunduğunu düzenlemektedir. Hükmün geçerlilik şeklini düzenlemiş olduğu açıkça belirtilmeseydi bile, TBK m. 12 f.2 c.1[2] gereğince bir geçerlilik şeklinin söz mevzusu olduğu yine de kabul edilecekti. TBK m. 12 f.2 c.1’e gore, kanun bir şekil zorunluluğu getirip, bu şeklin türü ve etkilerini ek olarak düzenlememişse, bir geçerlilik şekli getirildiğinin kabulü gerekir[3].

Kefalet Sözleşmesi açısından getirilen bu şekil bir tek kefilin irade beyanına ilişkin olduğu için tek taraflı bir geçerlilik şeklidir. Kamu düzenine ilişkin olmayan , “ nitelikli adi yazılı şekil “ olarak görülebilecek söz konusu şekil zorunluluğu; bir tek kefilin irade beyanı bakımından getirilmiş olup, münhasıran kefili korumayı fakatçlamaktadır.[4]Nitelikli yazılı şekil şartı, çoğu zaman karşılıksız olarak yükümlülük altına giren ve nasıl olsa aslolan borçlunun borcunu ödeyeceği düşüncesi ile üstlendiği tehlikenin önemini çoğu süre gereği gibi fark etmeyen kefili daha iyi düşünmeye sevk etmek ve yüklendiği tehlikenin kapsamı hususunda onu uyarmak amacını gütmektedir.[5]

Kefaletin geçerliliği için alacaklının iradesinin herhangi bir şekle uygun olarak açıklanmasına gerek kalmamıştır. Alacaklı kefile karşı bazı borçlar altına girse dahi Kefalet senedinde bu borçları göstermek ve senedin kendisi tarafından imzalanmasına gerek kalmamıştır. Alacaklının iradesinin sözlü olarak beyan edilmesi ya da alacaklının iradesine delalet eden davranışların varlığı yeterlidir. TBK m. 583 f.1’e uygun olarak düzenlenmiş Kefalet belgesini alan alacaklının sessiz kalması bile, kefalet sözleşmesine ilişkin olarak kendisine yapılan öneriyi kabul ettiğini gösterebilir.[6]

TBK m.14 f.1 ihtarnca; yazılı şekilde yapılması öngörülen sözleşmelerde borç altına girenlerin imzalarının bulunması zorunludur. Ne var ki bu kaide, alacaklı için bir karşı edim yükümlülüğünün kararlaştırıldığı Kefalet sözleşmelerinde uygulama alanı bulmaz. TBK M. 583 özel yargı niteliğindedir. Özel olarak kefili koruma amacı ile getirilmiş ve sırf kefilin beyanını belirli bir şekle bağlayan bu hüküm, genel nitelikteki TBK m.14 f.1’de yer alan kaideı dışlar[7]

Elektronik İmza Kanunu m.5f.2 uyarmanca” Kanunların resmî şekle yada özel bir merasime tabi tuttuğu hukukî işlemler ile teminat sözleşmeleri güvenli elektronik imza ile gerçekleştirilemez.” Bir güvence sözleşmesi olan kefalet sözleşmesinin elektronik imza ile akdedilmesi mümkün değildir. Yine; TBK m.583 hükmü gerçek kişilerce kişisel güvence verilmesine ilişkin olan başkaca sözleşmeler içinde uygulama alanı bulur. Sadece TBK m. 603 ve TBK m. 582 f.2 kapsamı dışında kalan borca katılma, garanti sözleşmesi gibi kişisel teminat sözleşmeleri için bu hüküm uygulama alanı bulmaz( Örneğin; bir güvence sözleşmesi olarak bankaların verdikleri teminat mektupları.)

2. KEFİLİN BEYANI İÇİN ARANAN YAZILI ŞEKLİN NİTELENDİRİLMESİ

a) 818 SAYILI (ESKİ) BORÇLAR KANUNU’NUN 484. MADDESİNDE ARANAN ŞEKLİN NİTELİĞİ

818 Sayılı Borçlar Kanunu’nun 484. Maddesi gereği, “Kefaletin sıhhati, tahriri sekle riayet etmeğe ve kefilin sorumlu olacağı muayyen bir miktar iradesine mütevakkıftır.”Bu kanun maddesindeki ilk münakaşa bu şekil kuralının niteliğine ilişkin olmuştur. Kefalet Sözleşmesi için aranan şeklin “ Adi yazılı Şekil “ mi yoksa “ Nitelikli yazılı şekil.” mi olduğu doktrinde tartışmalara yol açmıştır. Kefil, kefalet sözleşmesindeki beyanında üstlendiği sorumluluğun azami miktarını göstermek zorunda olduğundan adi yazılı şekil kuralından daha ağır bir şekil kaideı öngörülmüştür ve adi yazılı şekli aşan bir düzenleme öngörülmüştür. Dolayısı ile doktrinde ağır basan ve bizim de katılmış olduğumız görüşe bakılırsa düzenleme geniş anlamda bir nitelikli yazılı şekil kaideı getirmiştir. Bu bağlamda, kefilin sorumlu olacağı miktarın belirlenmesi gerekliliği doktrinde yoğun tartışmalara yol açmıştı. Bir görüşe gore, bu miktarın sayı olarak yazılması gerekir iken, diğer bir görüş ise kefalet sözleşmesinden görevli olunacak miktarın sıradan bir hesapla anlaşılır olmasını yeterli bulmaktaydı.[8]

Adi yazılı şekle bağlanmış bir sözleşmede, borç altına giren tarafın ( yada tarafların ) irade beyanının yazılı olarak yapılması ve söz konu beyanın ( veya beyanların ) sözleşmenin esaslı noktalarını açıklığa kavuşturması yeterlidir. Yasa, yazılı olarak yapılması gereken beyanın içeriğini bunun da ötesinde düzenliyor ve bu beyanda mutlaka yer alması gereken kayıtlar belirtiliyorsa, adi yazılı şeklin değil nitelikli bir yazılı şeklin söz konusu olduğu sonucuna varılmalıdır.[9] 818 Sayılı Borçlar Kanunu’nun 484. Maddesine nazaran kefalet belgesinin tamamen veya kısmen kefilin el yazısı ile oluşturulması lüzumlu olmayıp, bu belgede kefilin imzasının bulunması kafi görülmüştür. Yasa koyucu belgenin içeriğine müdahale ederek kefilin sorumluluğunun üst sınırına yer verilmesi gerekliliğini düzenlemiş bu müdahale de dar anlamıyla olmasa da geniş anlamı ile nitelikli yazılı şekilden bahsedilmesine niçin olmuştur.

Kefalet sözleşmesinin bağlandığı yazılı şekil dar anlamda nitelikli yazılı şekil değil, geniş anlamda nitelikli yazılı şekildir. Sadece; yapılan beyanın tamamen yada kısmen beyanda bulunanın el yazısına dayandığı durumda bir dar anlamda nitelikli yazılı şekilden söz edilebilir.


B) YENİ TÜRK BORÇLAR KANUNU MADDE 583’ÜN ŞEKLE İLİŞKİN DÜZENLEMESİ

Türk Borçlar Kanunu’nun 583. Maddesinin birinci fıkrası gereği, “Kefalet sözleşmesi, yazılı şekilde yapılmadıkça ve kefilin görevli olacağı azami miktar ile kefalet tarihi belirtilmedikçe geçerli olmaz. Kefilin, görevli olduğu azami miktarı, kefalet tarihini ve müteselsil kefil olması durumunda, bu sıfatla yada bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle mecburiyet altına girdiğini kefalet sözleşmesinde kendi el yazısıyla belirtmesi şarttır.”

Görüldüğü üzere, kefalet sözleşmesini geçerli olarak akdedebilmek için gereken şartlar şu şekilde sayılabilir: kefalet sözleşmesi yazılı yapılmalıdır ve kefilin görevli olacağı miktar, kefalet tarihi ve müteselsil kefalet söz mevzusu ise bu husus kefilin kendi el yazısı ile belirtilmelidir.6098 Sayılı Türk Borçlar Kanununun kefalete ilişkin düzenlemesinin kaynağı, İsviçre Borçlar Kanununun kefalet hükümlerine 1941 yılında meydana getirilen revizyondur. Ancak bazı hususlarda İsviçre Hukukundan ayrılan düzenlemeler getirilmiştir.

OR Art. 493 Abs.1, Abs.2 ve Abs.3 uyarınca, İsviçre Hukukunda kefaletin şekli bakımından çeşitli ayrımlar yapılmış ve değişik olasılıklar için farklı şekil kuralları düzenlenmiştir. İsviçre Borçlar Kanunu ihtarnca; bir gerçek fert kefil oluyorsa ve kefil olarak üstlendiği sorumluluğun sınırı iki bin frangı aşıyorsa, kefalet belgesi resmi şekle uygun olarak düzenlenmelidir. Sadece; gerçek kişi kefilin sorumluluğu iki bin frankın altındaysa yazılı şekilde düzenleme yeterli olup resmi şekilde düzenlemeye gerek yoktur. Kefil, sorumluluğunun üst sınırını ve müteselsil kefil olma iradesi taşımış olduğunı kendi el yazısı ile belirtmelidir.

Yine İsviçre Hukuku düzenlemesine bakılırsa; kamu hukuku kökenli bir borç için kefil olacak gerçek kişilere bir kolaylık sağlanmıştır. Bu düzenlemeye gore; bu kişiler kefil olarak üstlendikleri sorumluluğunun üst sınırını da içeren yazılı bir beyanda bulunmalıdırlar. Sadece; üstlenilen sorumluluğunun üst sınırını ve müteselsil kefil olma iradesini el yazısı ile açıklamaları gerekmez. İsviçre Hukukunda gerçek kişilerin kamu hukukundan kaynaklanan bir borç için kefil olması Eski 818 Sayılı Borçlar Kanunu’nun 484. Maddesine uygun olarak gerçekleşir. Yine; tüzel kişilerde kefil olma irdelerini yazılı bir beyanla ortaya geçirmek zorundadır. Bu beyan sorumluluklarının üst sınırını ve müteselsil kefil olma iradesi taşıyıp taşımadıklarını göstermelidir sadece el yazısı ile belirtmek zorunda değildir.

Kısaca özet geçmek gerekirse; İsviçre Hukukunda dar anlamda nitelikli yazılı şekil sınırlı bir alanda söz konusu olmaktadır. İki bin frankın altında Kefalet Sorumluluğu içeren gerçek kişilerdir ki, dar anlamı ile nitelikli yazılı şekle uygun bir beyanda bulunmak zorundadırlar. Üstelik gerçek kişilerce iki bin frankın altında bir sınırla üstlenilen kefalet Kamu Hukukundan kaynaklanan bir borca ilişkinse, dar anlamda yazılı şekil zorunluluğu ortadan kalkmaktadır. Kamu hukukundan meydana gelen borçlara Kefalet ve tüzel kişilerce üstlenilen Kefalet, geniş anlamda nitelikli yazılı şekle uygun olarak ( doğrusu 818 Sayılı Borçlar Kanunu m. 484’te aranan şekle uygun olarak ) gerçekleşmelidir.[10]

TBK . M. 583 f. 1 düzenlemesi uyarınca; kefil olmak isteyen tüzel kişilerin de gerçek kişilerce verilen Kefalette olduğu benzer biçimde, sorumluluklarının üst sınırını veya müteselsil kefil olma iradesi taşıdıklarını el yazısı ile belirtmeleri gerekecektir. Ancak; tüzel fert adına hareket edilebilmesi birden fazla ferdin birlikte hareket etmesini gerektirdiği durumlarda el yazısı ile beyanı bu kişilerden hangisinin yapacağı tartışmalıdır. El yazılı beyanların bir tek biri tarafından yapılacağı ve diğerlerinin metne imza atacağı veya her birinin ayrı ayrı beyanda bulunması gerektiği iddia edilebilir. İkinci ihtimalin kabulü halinde ise; Kefalet belgesinde el yazısı ile birden fazla beyan yer alacak ve bu hususta gereksiz bir şekilciliğe yol açacaktır. Bu yüzden, birlikte hareket etmesi ihtiyaç duyulan kişilerden yalnız bir tanesinin el yazılı açıklamaları yapması kafi görülmelidir. El yazılı açıklamalar birisi tarafınca yapılsa da, kefalet belgesi hepsi tarafından imzalanacaktır. Bir çözüm de bir yetkili el yazısı ile lüzumlu noktaları yazdıktan sonra öteki yetkililerin el yazısı ile belirtilen bu noktaları onaylar şekilde sözleşmenin o kısmına paraf atmaları olabilir. Uygulamada bu soruna çözüm bulunacağına inanmamıza rağmen, olması gereken hukuk bakımından TBK m.583 düzenlemesinin kefil olacak tüzel kişiler için yerinde olmadığı kanaatindeyiz[11].Tüzel kişilerce verilen kefalette, İsviçre düzenlemesinde olduğu gibi, el yazısına ilişkin bir zorunluluk hiç bulunmamalıydı.[12]


İsviçre Hukukunda belli bir sınırın üzerinde kefalet sorumluluğu üstlenmek isteyen gerçek kişiler resmi şekle uymak zorunda iken Türk uygulamasında yazılı şekil yeterli görülmüştür. İsviçre Hukukundan kefilin korunması amacı ile düzenlenen bu şekilde bir nokta da ayrı düşülmesi isabetli olmamıştır. Yine; İsviçre düzenlemesi uyarmanca; kefalet belgesinde kefilin azami sorumluluk miktarı belirtilir iken kesin bir sayı gösterilmesi aranmaktadır. Ancak TBK . M. 583 f. 1 düzenlemesi kefalet belgesinde kefilin sorumluluğunun üst sınırının gösterilmesini aramakla birlikte, bu sınırın rakamla belirtilmesini aramamıştır.

Öğretide kefilin sorumlu olduğu en yüksek meblağın asıl borç ilişkisini içeren belgedeki aslolan borç tutarına atıfla tespitini mümkün gören görüşler de mevcuttur. Aynı şekilde diğer bir görüş açık olmasa da yürürlükteki mevzuat itibari ile kefilin sorumlu olduğu miktarın aslolan borç senedinden sıradan bir hesaplama ile bulunup, anlaşılabilir olduğu durumlar da kefalet senedini geçerli saymaktadır. Bu çerçevede, kefilin görevli olduğu en düşük meblağın yayınlandıği kefalet sözleşmesi geçerli olmadığı şeklinde, kefilin görevli olduğu tutarın “ asıl borç meblağı ve faiz ve harcamalar” şeklinde gösterildiği kefalet sözleşmeleri de geçerli olmayacaktır[13]

ayrıca, ancak TBK . M. 583 f. 1 düzenlemesi uyarınca kefalet tarihinin de el yazısı ile gösterilmesi istenmiştir. Ancak, İsviçre Borçlar Kanunu m. 493 uyarınca kefalet belgesinde kefalet tarihinin el yazısı ile veya herhangi bir halde gösterilmesi şeklen mecburi değildir. Özetlemek gerekir ise; İsviçre Hukukundaki kefalete ilişkin bazı noktalarda ayrıma gidilerek şekille ilgili düzenlemeler yalınlaştırılmaya çalışılmış sadece yukarıda detaylı olarak izah ettiğimiz bazı çok önemli noktalar atlanarak uygulama da ve doktrinde birtakım tartışmalar ve karışıklıklar oluşmasına neden olunmuştur.



3. YAZILI ŞEKLİN KAPSAMINDA YER ALMASI ihtiyaç duyulan HUSUSLAR

a) BELİRLİ UNSURLARDA EL YAZISI ZORUNLULUĞU

Türk Borçlar Kanunu’nun 583. Maddesinin birinci fıkrası gereği, Kefalet sözleşmesi, yazılı şekilde yapılmadıkça ve kefilin sorumlu olacağı azami miktar ile kefalet zamanı belirtilmedikçe geçerli olmaz. Kefilin, görevli olduğu azami miktarı, kefalet tarihini ve müteselsil kefil olması durumunda, bu sıfatla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girdiğini kefalet sözleşmesinde kendi el yazısıyla belirtmesi şarttır. Kefilin görevli olduğu azami miktarın ve kefalet tarihinin el yazısı ile belirtilmemesi, Kefalet sözleşmesini tamamen kesin hükümsüz kılar. Ancak, kefilin müteselsil kefil olma iradesinin el yazısı ile kefalet senedine yansıtılmaması, akdedilen kefalet sözleşmesinin, adi kefalet sözleşmesi olarak hüküm ve sonuç doğurmasına yol açar.[14]

sadece okuma yazma bilmemesi yada bedeni bir engel sebebiyle kendi el yazısını kullanamayacak olan kimselerin ( Örneğin; elleri olmayan sadece ayakları ile yazabilen kişiler) durumları kanunda açık olarak düzenlenmediği için tartışmalıdır.Buradaki sorun; el yazısı kullanmanın çeşitli nedenlerle mümkün olmaması halinde söz konusu işlemin iyi mi yapılacağıdır. Kanaatimizce; burada kıyasen 818 Sayılı Borçlar Kanunu’nun m. 15 ve m.16 hükümleri uygulanabilir. İmza edecek olan kimse, okuma yazma bilmediği için veya bedeni bir sakatlık sebebiyle el yazısı ile imza atamıyorsa, BK m. 15’e ( eski ) göre, usulen tasdik edilmiş ve el ile yapılmış bir işaret koymaya yahut resmi bir şahadetname kullanmaya yetkilidir. Resmi Şahadetnameden fakatç, imza atamayan kimsenin yazılı metni kabul ettiğini resmi ve yetkili bir memura ( örneğin Notere) beyan etmesi, memurunda bu beyanı metnin altına yazarak imza ve tasdik etmesidir. [15]


sadece 818 Sayılı Borçlar Kanunu m.15’de düzenlenen “resmi şahadetname” ifadesi, karşılık gelen TBK. M.16 da düzenlenmemiştir.Yeni düzenlemede öncekinden farklı olarak resmi şahadetnamenin kısaca resmi belgeleme yada onaylamanın kaldırıldığını, parmak izinin ve mühür kullanımının açıkça sayıldığını saptamak gerekir.TBK m. 16’nın Gerekçesinde, meydana getirilen değişikliğin amacının HUMK m.206’ya uyumlu bir düzenleme gerçekleştirmek olduğu ifade edilmektedir.


Maddede “muktedir” olamamaktan söz edildiğine gore, öncelikle objektif ve fizyolojik nedenlerle imza atamamak, imzayı atacak organdan yoksun olmak buraya dahildir. Bu anlamda kişinin elinin, parmaklarının, kolunun yada imza atmayı sağlayacak bir organının bulunmaması örnek olarak verilebilir.Kılıçoğlu, imzanın kesinlikle el ile atılmasının gerekmediği, ayak veya ağız ile de imza atılabileceğini belirtmektedir (Kılıçoğlu, s. 120, 128). Hakikaten imza, borç altına giren ferdin bir işaretinin kanıtı olduğundan tek elini veya ağzını, ayağını kullanan ferdin attığı imza da geçerli olmalıdır.[16]

b) KEFİLİN SORUMLULUĞUNUN ÜST SINIRININ GÖSTERİLMESİ

818 sayılı Borçlar Kanunu’nda yoğun olarak tartışılan hususlardan biri BK m. 484’ün de öngörmüş olduğu azamî mesuliyet sınırının belirtilmesi olmuştur. Zira düzenleme azamî sorumluluk sınırının iyi mi gösterilmesi gerektiğine ilişkin bir sarahat getirmemektedir. Bir görüş, düzenlemeyi geniş yorumlamak suretiyle, kefalet sözleşmesinde esas borca ilişkin belgeye yollama yapmayı kafi bulmaktadır. Yargıtay’ın da katıldığı öteki bir görüş ise, bu koruyucu hükmün kefili bastan uyarıcı işlevinin yerine gelmesi için esas borca yapılan yollamayı yeterli bulmamakta, kefilin üstlendiği sorumluluğun üst sınırının kefalet belgesinde açıkça yer almasını aramaktadır. Sadece kefilin yazılı beyanı asıl borca ilişkin belge ile naturel bir bağlantı içindeyse, başka bir deyişle örneğin aynı metin üzerinde hem esas borç aynı zamanda kefil olma iradeleri var ise, bu durumda azamî sorumluluk miktarının açıkça gösterilmesine gerek duyulmaz, zira asıl borç miktarı başka bir belgeye bakılmadan esasen kefalet iradesinin var olduğu belgeden anlaşılmaktadır. Bu hususta meydana getirilen en dar yorum ise, azamî miktarın rakamla gösterilerek mutlaka kefalet sözleşmesinde açıkça ve ek olarak belirtilmesi icap ettiğini ifade etmektedir[17].

Esas borcun yerine getirilmemesi yüzünden alacaklının uğradığı zararı kefilin hangi tutarda karşılamak zorunda olduğunun açıkça anlaşılabilmesi için, kefalet belgesinde kefilin sorumluluğunun üst sınırı belirtilmelidir. Nitekim TBK m. 583 f.1 de kefilin görevli olduğu azami miktarın el yazısı ile belirtilmesi zorunluluğunu ayrıca vurgulamıştır. Ancak, yeni düzenleme de kefilin sorumlu olduğu miktarın yazılmasında, kesinlikle rakamla gösterilmesinin lüzumlu olup olmadığı hususuna değinilmemiştir. Bu hususa bir açıklık getirilmediği içinde bu konuda ki tartışmalar aynen devam etmektedir.

Kanaatimizce; Kefalet için aranan şekil kefili üstlendiği sorumluluğun kapsamı hakkında işin en başından uyarmalıdır. Bu ihtaryı en iyi şekilde gerçekleştirecek olan, kefilin üstlendiği azami sorumluluk miktarını kati bir rakam ile göstermesidir. Bu düzenlemeyi değerlendiren Reisoğlu, İsviçre hukukunda ki benzer biçimde bir değişikliğe gerek olmadığını, 818 sayılı BK m. 484’ün lâfzî yorumundan kefilin sorumluluk sınırının kefalet belgesinde gösterilmesi ve rakamla ifade edilmesi gerekliliğinin çıkarılabileceğini ileri devam etmiştir. Sonuç olarak, Reisoğlu’nun 818 sayılı BK m. 484’le ilgili olarak yaptığı ve yukarıda aktardığımız yorum, bugün TBK m. 583 f. 1 bakımından da benimsenmelidir[18].
Öğretide hakim olan görüşe nazaran kefilin görevli olacağı en yüksek tutar bir yabancı para birimi üzerinden de gösterilebilir.

C) KEFALET TARİHİNİN YAZILMASI

818 sayılı Borçlar Kanunu’nda, kefalet tarihinin sözleşmede yazılı olması geçerlilik sekli olarak düzenlenmemişti. Oysa; 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 583. Maddesi kefalet tarihinin sözleşmede bulunması şartını aramakla kalmamış bunun bir de kefilin el yazısı ile olması koşulunu da aramıştır. Sadece, İsviçre Borçlar Kanunu m. 493 ihtarnca kefalet belgesinde kefalet tarihinin el yazısı ile veya herhangi bir halde gösterilmesi şeklen zorunlu değildir.

Bu sıkı şekil düzenlemesinde mevcut uygulamanın etkisi olmuştur. Zira uygulamada kefalet sözleşmelerinde, kefalet sözleşmesinin zamanı çoğu zaman bos bırakılmaktadır. Bunun da çoğu defa kefilin aleyhine olacağı şüphesizdir. TBK m. 583 düzenlemesi yalnızca kefalet tarihinin yazılı olmasını aramış olsaydı, mevcut uygulamada olduğu şeklinde, sözleşmedeki tarih kısmı daha sonra alacaklı tarafınca doldurulabilecekti. Sadece kefilin el yazısını aramakla, bunun önüne geçilebilir. Zira kefil, sözleşme akdedildikten daha sonraki bir vakitte, kendi aleyhine olacak şekilde sözleşmeye tarih eklemeyi kabul etmekten kaçınabilir ve tarihin eksikliği de şekle aykırılık nedeniyle sözleşmenin kati hükümsüz olması sonucunu doğurur[19].

Bilindiği üzere TBK m.589 f.3 “ Sözleşmede aksi kararlaştırılmamışsa kefil, borçlunun bir tek kefalet sözleşmesinin kurulmasından sonraki borçlarından mesuldür” hükmünü düzenlemiştir. TBK m. 583 ihtarnca kefalet tarihinin kefilin el yazısı ile yazılması kuralı olmasa idi, kefalet zamanı daha sonra alacaklı tarafınca doldurulmak suretiyle, kefil kefalet sözleşmesinin gerçek akdedilme tarihinden önceki bir borçtan da görevli tutulabilirdi.Gene; TBK m. 600’de düzenlenen süreli kefaletteki sürenin belirlenebilmesi açısından da Kefalet sözleşmesinin kurulduğu tarihin net olarak belirlenebilmesi gereklidir.

D) KEFALET SÖZLEŞMESİNDE SONRADAN YAPILAN VE KEFİLİN SORUMLULUĞUNU ARTIRAN DEĞİŞİKLİKLERİN YAZILMASI

Kefalet belgesinde kefilin durumunu ağırlaştıran anlaşmaların mutlaka yer alması gerekir. Sadece; şeklin münhasıran kefili korumayı amaçlaması sebebiyle kefilin yasal sorumluluğunu azaltan, hafifleten tamamlayıcı anlaşmalar ( örn. Kefilin borcunun koşula bağlanması, kefilin süresiz sorumluluğunun süreye bağlanması ) TBK m. 583/I’in nitelikli adi yazılı şekil gerekliliğine tabi olmaksızın geçerlidir.[20]Kefilin sorumluluğunu artırıcı nitelikteki bir anlaşmaya Kefalet belgesinde yer verilmemişse o anlaşma geçersiz olur. Ancak, kefalet sözleşmesi geçerli olarak ayakta kalır. Örneğin; kefilin “müteselsil kefil” sıfatıyla görevli olacağı karalaştırılmış olmasına karşın bu anlaşma kefalet belgesine yansımamışsa, kefalet sözleşmesi geçerlidir. Sadece kefil için “ adi kefil” ödatı ile mesuliyet söz mevzusu olur.[21]

Kefilin kefalet senedini müteselsil kefil olma iradesi ile imzaladığı çok net olarak anlaşılmalıdır. Müteselsil kefalet iradesinin veya aynı anlamda beyanın el yazısı ile açıkça yer almaması halinde kefil, TBK m. 27 .F.2 ‘[22]de ki kısmi butlan ( hükümsüzlük ) uygulamasına gerek kalmaksızın adi kefil benzer biçimde görevli olur.Kefalet sözleşmesinin kefilin durumunu ağırlaştıran özellikte anlaşmalarla ayakta tutulması durumu, kefilin yararınadır.

E) ESAS BORCUN BİREYSELLEŞTİRİLMESİ

Kefalet belgesinde aslolan borcun alacaklısının belirli yada belirlenilebilir olması kısacası borcun alacaklısının kim olduğunun çıkarılabilmesi gereklidir. Kefilin iradesinin oluşmasında alacaklının değil de esas borçlunun benliğinin önem taşıması, öte yandan alacağın devri yöntemiyle alacaklının değişmesinin her an için mümkün olması, kefalet belgesinde alacaklının ismen gösterilmesini gereksiz kılar[23].

Reisoğlu’na bakılırsa” Kefilin hemen hemen belli olmayan müstakbel bir alacak için dahi, önceden bir kefalet senedi düzenleyip bunu borçluya vermesi mümkündür. Şüphesiz kefalet akdi de tarafların iradelerinin birleşmesiyle, doğrusu alacaklının kabulü ile inikat eder. Sadece burada alacaklının kabulü çok defa zımnidir, senedi kabul etmek sureti ile iradesini açıklamış olur. Kefil için alacaklının şahsından çok, asıl borçlunun ödeme gücü esas olduğundan, alacaklının isminin kefalet senedinde yer almaması kefilin korunmasını zedeler nitelikte değildir.”[24]

ancak; aslolan borçlunun malvarlığı durumu ve ödeme gücü kefil için büyük önem taşımaktadır. Bu nedenle; asıl borçlunun kim olduğunun kefalet senedinde direkt doğruya yahut açıkça anlaşılabilen bir atıfla belirtilmesi gerekmektedir. Fakat borcun üstlenilmesi durumunda kefilin borçlu değişikliğine razı olması, TBK m.198 f.2 uyarınca yazılı şekle bağlanmıştır. İsviçre Borçlar Kanununun m.493 f.5 c.2 hükmü de bu şekilde düzenlenmiştir. Sadece; 818 sayılı eski Borçlar Kanununun m.176 f.2 hükmü, borcun üstlenilmesi kanalıyla borçlu değişikliğine kefilin rıza göstermesini arıyor, sadece bu rızayı herhangi bir geçerlilik şekline bağlı tutmuyordu.

F) BEYAZA ( AÇIĞA ) İMZA sorunu

Beyaza imza; irade açıklamasında bulunan bir kimsenin, bu fakatçla rızasını içeren boş bir belge vermesi ve bu belgenin irade açıklamasının muhatabı olan fert ya da üçüncü fert tarafınca doldurulması durumudur.
818 Sayılı Eski Borçlar Kanunu m. 484’de düzenlenen şekle ilişkin kaide, kefil açısından beyaza imza atmak suretiyle kefil olunmasına engel teşkil etmemektedir. Zira beyaza imza atarak borç altına girilmesi genel olarak ergonomik gerekçelerle önde gelen bir husustur. Elbet bu durumda, imza atılan belgenin üstünün borç altına girenin iradesine uygun doldurulması rizikosu borçluya aittir. İmzanın üstünün borçlunun iradesine uygun doldurulmaması ve alacaklının merhametli olması durumunda, sözleşmenin kurulmamışmı sayılacağı yoksa hata hükümlerine dayanılarak sözleşmenin geçersizliğinin iddia edilebileceği sadece alacaklının güven zararının mı tazmin edilmesi gerekeceği hususu oldukça tartışmalıdır. Aynı şekilde sözleşme kurulmuş kabul edilecekse, metinde yazdığı sekli ile mi yoksa kefilin gerçek iradesine gore mi kurulduğu da bir münakaşa mevzusudur[25].

Ancak; TBK m. 583 uyarmanca, kefilin sorumluluğunu belirleyen kefalet tarihinin, sorumluluğunu belirleyen azami miktarın ve müteselsil kefil olma iradesinin ne olursa olsun kefilin el yazısı ile yazılması hükmü getirilmiştir. Bu düzenleme, yukarıda değindiğimiz tartışmaları neticelendirmiş durumdadır. Zira beyaza imza atılmak suretiyle, başkası tarafından metnin doldurulması yolu ile kefilin sorumluluğunun belirlenmesi mümkün değildir.

C- ŞEKİL NOKSANLIĞININ HÜKÜM VE SONUÇLARI

1. KEFİLİN ŞEKİL NOKSANLIĞINI İLERİ SÜRME HAKKI
Kefaletin şekle bağlı bulunduğunu bilmeyerek taahhüt altına giren kefil, daha sonradan şekil noksanlığını öğrendiğinde Kefalet akdine ilişkin taahhüdü ile bağlı olmadığını ileri sürebilir. Kefaletin şekle bağlı olduğunu bilmeyerek taahhüt altına giren kefilin bu iddiası hakkın fenaye kullanılması olarak nitelendirilemez. Şeklen geçerli olmayan bir kefalete rağmen ödeme icra eden kefil, alacaklının haklarına halef olamayacağı için aslolan borçluya Kefalet hükümlerine gore rücu edemeyecektir. Kefilin rücu hakkını kullanması açısından da şeklen geçerli olmayan bir kefalete dayanan ödeme talebini reddetmesi isabeti olacaktır. Kefilin şekle aykırı kefalet sözleşmesini yaptığı sırada üstlendiği rizikonun bilincinde olması ve samimi olarak kefil iradesini taşıması, şekle aykırılığı sonradan ileri sürmesine engel olmaz.

Ne var ki; kefilin şekli ileri sürmesini hakkın fenaye kullanılması saydıracak istisnai durumlar söz konusu olabilir. Bu tür istisnai durumların kapsamı olabildiğince dar tutulmalıdır. Aksi takdirde kefalet sözleşmesinin geçerliliğini şekle bağlayan yasa koyucunun amacı boşa çıkarılmış olur. Kefil sonradan şekle aykırılığa dayanmak amacı ile şekil eksikliğine bizzat yol açmışsa, şekle aykırılığın kefil tarafınca ileri sürülmesi hakkın kötüye kullanılması sayılabilir. Bir tecim şirketinin aldığı kredi için, bu tecim şirketinin yönetici ortağı yada büyük hisse sahibi kefil olursa ve kredinin açılması bu kefalet yardımıyla gerçekleşmişse, kefalet sözleşmesinin şekle aykırılığının ileri sürülmesi hakkın fenaye kullanılması olarak nitelendirilebilir[26].

2. ŞEKLE AYKIRILIĞIN YAPTIRIMI

TBK m. 583 f.1 ‘de aranan şekil şartlarına hiç uyulmaması yada kefalet belgesinin ( objektif veya sübjektif açıdan ) esaslı noktaları yansıtmaması durumunda şekle aykırı bir Kefalet Sözleşmesinin varlığından söz edilebilir. Bu durumda; Doktrinde egemen olan görüş, şekle aykırı olarak düzenlenen Kefalet Sözleşmesini kati hükümsüz olarak nitelemektedir. Alacaklı, kesin hükümsüz bir kefalet sözleşmesine dayanarak kefilden ifa talebinde bulunamaz. Kesin hükümsüzlüğe rağmen kefilin ifada bulunması da kati hükümsüzlüğü düzeltici bir tesir doğurmaz.

Alacaklı ifa talebini dava yöntemiyle ileri sürerse, yargıç kefil tarafından ileri sürülmese bile şekle aykırılığı görevi gereği göz önünde tutar. Hatta kefil Kefalet Sözleşmesinin şekle aykırılığına dayanmak istemediğini açıkça söylese ve savunmasını esas borcun geçerli olmadığı savunması üzerine kursa bile, yargıç kefalet sözleşmesinin şekle aykırılığını yine de dikkate alacaktır. Öyle ki, şekle aykırılığı tespit ettikten sonrasında esas borcun geçerli olup olmadığını ek olarak araştırması gerekmez. Diğer taraftan yargıç tarafların anlaşması ile görevi gereği yapması gereken bir denetimi yapmaktan alıkonamaz. TBK m. 583 f.1’in aradığı şekle aykırı bir kefalet sözleşmesi, söz konusu şekle uygun bir kefalet sözleşmesinin yapılmasını talep etme hakkı dahi vermez.[27]

Kefilin şekle aykırılığı ileri sürmesini hakkın fenaye kullanılması saydıracak istisnai durumlar söz konusu olabilir. Bu türden istisnai durumların kapsamı oldukça dar tutulmalıdır. Aksi şekilde kefalet sözleşmesinin geçerliliğini şekle bağlayan yasa koyucunun amacı boşa çıkarılmış olur. Kefil sonradan şekle aykırılığa dayanmak amacıyla şekil eksikliğine bizzat yol açmışsa, şekle aykırılığın kefil tarafınca ileri sürülmesi hakkın kötüye kullanılması sayılabilir. Şekle aykırılığa kasıtlı olarak yol açan kimsenin, kendi yol açtığı şekle aykırılığa dayanarak sorumluluktan sıyrılmaya çalışması çelişkili bir davranış olur.[28]

3. ÖDEMENİN SEBEPSİZ ZENGİNLEŞME KURALLARINA GÖRE İADESİ

Kefalet sözleşmesinin şekle aykırılığından dolayı geçersizliğini bilmeden alacaklıya ifada bulunan kefil, sebepsiz zenginleşme talebi ile iade isteminde bulunabilir. Kefilin söz mevzusu sebepsiz zenginleşme hükümlerinden yararlanabilmesi için; TBK . 78 hükümleri uyarmanca, kefalet borcunun varlığı hususunda hataya düştüğünü ispatlamalıdır. Kefilin mevcut kefalet senedini hukuken geçerli zannetmesi ve kefilin hukuki hataya düşmesi hallerinde de sebepsiz zenginleşme hükümlerine başvurulabilir.
Doktrinde tartışmalı olan husus ise, sebepsiz zenginleşmeye bağlı iade talebinin kime yöneltileceği hususudur. Bir görüşe bakılırsa, sebepsiz zenginleşme talebi sadece alacaklıya karşı ileri sürülebilir. Federal Mahkemenin savunduğu ve öğretinin de kabul ettiği diğer bir görüşe bakılırsa; sebepsiz zenginleşme talebi birincil olarak alacaklıya yönetilmelidir. Sadece, kefil alacaklıya yönelik sebepsiz zenginleşme talebinden feragat ederse ve ya bu talep zamanaşımına uğrarsa ve alacaklının kefilden olan iktisabı kesinse kefil ikincil olarak borçluya karşı sebepsiz zenginleşme talebini ileri sürebilir.

Kanımızca genel işlem şartı niteliğindeki kefalet sözleşmelerinde veya kefalet senedinin bir örneğinin kendisine verilmediği durumda kefilin kefaletin geçersizliğini bilmediği kabul edilerek alacaklıya karşı sebepsiz zenginleşme talebi kabul edilmelidir. Bu çerçeve de kefilin kefalet sözleşmesinin geçersiz bulunduğunu bilerek kefalet borcunu alacaklıya ödediği hallerde ise, kefil ösöylediği tutarı sebepsiz zenginleşme talebi ile isteyemez.[29]

4. ŞEKLE AYKIRILIĞA KASTEN YOL AÇAN KEFİLDEN TAZMİNAT İSTENEBİLMESİ

bilinmiş olduğu üzere bir sözleşme akdedilir iken tarafların, hukuki işlemin geçersizliğine niçin olabilecek davranışlardan kaçınması ve tarafların karşılıklı olarak birbirlerinin çıkarlarına aykırı davranışlardan kaçınmaları gerekir. Kanaatimizce; şekle aykırılığa kasten neden olan kefile karşı alacaklının da culpa in contrahendo ( sözleşme görüşmelerinde kusur ) hükümlerine dayanarak tazminat talebinde bulunabilmesi gerekir. Burada kefil, alacaklının hukuki işlemin geçerli kurulması çıkarına aykırı hareket etmiş sayılır ve özensiz davranışı yüzünden alacaklının uğradığı zararı tazmin etmelidir.

Bir öteki görüş ise; kefilden istenebilecek tazminatın dayanağı olarak TBK m. 49 f.2 hükümlerini göstermektedirler. Bu yargı uyarınca “ Zarar verici fiili yasaklayan bir hukuk kuralı bulunmasa bile, ahlaka aykırı bir fiille başkasına zarar veren de , bu zararı gidermekle yükümlüdür”. Ancak bu hükmün mevcut duruma uygulanabilmesi için, kefilin şeklen aykırılığa şeklen yol açması yeterli olmayıp, bunu yaparken alacaklıya zarar vermeyi de amaçlaması gerekmektedir. Bir başka deyişle, kefilin “ nitelikli” bir kastı bulunmalıdır. Üstlendiği yükümlülükten sıyrılabilmek için şeklen aykırılığa kasten neden olan kefil, bu davranışı ile, alacaklıya zarar vermeyi değil kendini kurtarmayı fakatçlamaktadır. [30]

5. ŞEKLE AYKIRI KEFALET SÖZLEŞMESİNİN İFA EDİLMESİ
Yukarıda da ayrıntılı olarak açıkladığımız üzere; şekle aykırı olarak düzenlenen kefalet sözleşmesi kesin hükümsüzdür ve şekle aykırı bir kefalet sözleşmesine rağmen ifada bulunmuş olan kefilin ifası kati hükümsüz sözleşmeyi geçerli hale getirmez. Aslında borcu olmayan bir şeyi ifa etmiş olan kefil, sebepsiz zenginleşme hükümlerine başvurarak verdiği şeyi geri alma yoluna gidebilir. Alacaklıya karşı sebepsiz zenginleşme talebinde bulunan kefil, kefalet sözleşmesinin geçerli olduğu yanılgısı içinde ifada bulunduğunu ispat etmelidir. Burada dikkat edilmesi ihtiyaç duyulan husus kefilin geçerli bir kefalet borcunu ifa ettiği inancını taşıyarak hareket etmesidir. Şekle aykırılıktan ötürü geçersiz bir kefalet sözleşmesine dayanarak ifada bulunan kefilin alacaklıya karşı yönelteceği sebepsiz zenginleşme talebi, bu talebin işlemez hale geldiği olasılıklarda, esas borçluya karşı yöneltilecek borçtan kurtulmaya dayanan sebepsiz zenginleşme talebiyle tamamlanır. [31]

C. SONUÇ

Bu çalışmada, Kefalet Sözleşmesinin şekli şartları gerek 818 Sayılı Borçlar Kanunu madde 484 gerek Türk Borçlar Kanunu madde 583 ve gerekse İsviçre Borçlar Kanununun ilgili maddeleri karşılaştırılacak incelenmeye çalışılmıştır. 6098 Türk Borçlar Kanunu ile şekli geçerlilik şartlarının ağırlaştırılmış olduğu ve birçok yeni şekil şartı getirilmiş olduğu açıktır. Yeni düzenlemeler yapılır iken İsviçre Borçlar Kanunu kaynak olarak alınmıştır. Ancak; İsviçre Hukukundaki kefalete ilişkin bazı noktalarda ayrıma gidilerek şekille ilgili düzenlemeler yalınlaştırılmaya çalışılmış sadece yukarıda ayrıntılı olarak izah ettiğimiz bazı çok önemli noktalar atlanarak uygulama da ve doktrinde birtakım tartışmalar ve karışıklıklar oluşmasına niçin olunmuştur.

"Kefalet Sözleşmesinde Şekil" başlıklı makalenin tüm hakları yazarı Elvan Kakıcı Şimşek'e aittir ve makale, yazarı tarafından Türk Hukuk Sitesi (http://www.turkhukuksitesi.com) kütüphanesinde yayınlanmıştır.
09.01.2017 21:30
Tüm Mesajlarına Bak Alıntı ile Cevapla
Yeni Yorum Gönder 


Konu ile Alakalı Benzer Konular
Konular Yazar Yorumlar Okunma Son Yorum
  Kefalet Sözleşmesinde Alacaklının Yükümleri siirvehikaye 0 257 10.01.2017 14:45
Son Yorum: siirvehikaye

Hızlı Menü:


Şu anda bu konuyu okuyanlar: 1 Ziyaretçi

İletişim | Adalet ve Hukuk Forumu | Yukarı Git | İçeriğe Git | Arşiv | RSS Beslemesi