Yeni Yorum Gönder 
 
Konuyu Oyla:
  • Toplam: 0 Oy - Ortalama: 0
  • 1
  • 2
  • 3
  • 4
  • 5
İflasın Ertelenmesi Şartları
Yazar Konu
mavigece
Ziyaretçi

 
Yorum: #1
İflasın Ertelenmesi Şartları
Hukukumuzda genel iflas nedeni borçlunun muaccel borçlarını aleyhindeki batkı takip edeni yada batkı davasına rağmen ödememesidir. Bu açıdan borçlunun pasifinin aktifinden fazla olup olmaması önemli olmayıp, pasifi aktifinden fazla sadece borçları henüz muaccel olmayan bir borçlunun bu genel iflas nedeni dolayısıyla iflas etmesi mümkün değildir.
Sadece kanun koyucu tarafınca ana para şirketleri ve kooperatifler bakımından bu genel iflas nedeni yeterli görülmemiş ve şirketin pasiflerinin aktiflerinden fazla olması özel bir batkı nedeni olarak sayılmıştır. (TTK. Md.324/2, 546, İİK m.179).
Burada düzenlenen özel batkı sebebi şirketin borçlarının ( pasifinin) mevcut ve alacaklarından (aktiflerinden) fazla olması (İİK md.179) yada şirketin aktiflerinin şirket alacaklılarının alacaklarını karşılamaya yetmemesi (TTK md. 324/2) şu demek oluyor ki borca batık olmasıdır. Bu düzenlemenin sebebi, sermaye şirketlerindeki sorumluluğun şirketin sermayesi ile sınırlı olması, alacağını şirket mevcudundan alamayan şirket alacaklısının şirket ortaklarına müracaat hakkının bulunmamasıdır.
İKİNCİ BÖLÜM
İFLASIN ERTELENMESİ KURUMU
sermaye şirketlerinin ve kooperatiflerin borçlarının yine yapılandırılması ülkemizde yaşanmış olan ekonomik krizler sürecinde gündeme gelmiş bir kavramdır. Bu çerçevede 2001 ekonomik krizini müteakip İstanbul yaklaşımı olarak da adlandırılan bir fikir çerçevesinde özellikle banka ve kredi kurumlarının iflasının önlenmesi ve hayatiyet kazanmıştırrılması maksadı ile borçları alacaklılarında konsensusu ile üç yıl müddetle ertelenmiştir. Bu yaklaşımın başlangıçta banka ve kredi kurumları ile sınırlı tutulmasının altında kurtarılan banka ve kredi kurumlarının ticari hayatı kredilemesi ile ticaretin içinde bulunan şirketlerinde düzlüğe çıkabileceği mantığı yatmaktaydı. İstanbul yaklaşımı olarak adlandırılan sistem temellerini Londra yaklaşımından almaktaydı.
İstanbul yaklaşımı ile öngörülen üç yıllık sürecin sonucunda Dünya Bankasının da zorlamaları ile batkı hukukumuza 2003 ve 2004 değişimleri kapsamında İflasın Ertelenmesi, Aktifin Terki Suretiyle Konkordato ve Uzlaşma Yolu İle Borçların Tasfiyesi kurumları dahil olmuştur.
İsviçreli hukukçulara bakılırsa iflasın ertelenmesi aslına bakarsan bir morotoryumdur, yoksa bir cebri icra enstürmanı değildir.1
İflasın ertelenmesi zaten hukuk sistemimizde mevcut olan, fakat İcra İflas Kanunu’na 17 Temmuz 2003 tarihli 4949 sayılı kanun2 ile yapılan düzenlemeler çerçevesinde dahil olmuş bir kurumdur. İflasın ertelenmesi Türk tecim Kanunu md. 324/2’de düzenlenmiş ve hali hazırda yerini muhafaza eden bir kurumdur.
Sadece, 4949 sayılı değişiklikten önce de batkıın ertelenmesi kanunumuz da bulunmakla beraber, uygulamada hakimler batkıın ertelenmesi kurumuna başvurmuyorlardı. Zira TTK. Çerçevesinde batkıın ertelenmesi ile beraber takiplerin duracağına ilişkin bir yargı yoktu. Bu noktada hakim batkıın ertelenmesi ile birlikte kanun zikretmediği bir tedbiri olan takipleri durdurmaya yanaşamıyordu. Bu tereddütler hasebiyle kanunda mevcud uygulanmayan bir kurumdu.3
sadece 4949 sayılı yasa ile bu kurumun işleyişine ilişkin hükümler ihdas edilmiş ve kuruluş işler hale getirilmek istenmiştir. Esasen İstanbul Yaklaşımı olarak adlandırılan yeni düzenlemelerin amacı borçlu şirketlerin yaşatılması ve bu suretle alacaklılara da daha yüksek bir tahsil ve doygunluk olanakı sağlanmasıdır.
4949 sayılı kanun, batkı kurumunun demode hale gelmesi, işletmelerin kolaylıkla iflas etmeleri yerine, mümkün olmasıyla birlikte mali durumlarının iyileştirilerek faaliyetlerine devam edebilmelerini fakatçlamıştır. Böylelikle bu işletmelerin ekonomiye olan katkılarının devam edebilmesi, işçilerin çalışabilmesi ve işyerlerini koruyabilmesi sağlanmak istenmiştir.4
İflasın ertelenmesi ile birlikte 6183 sayılı kanuna doğal olarak alacaklar dahil tüm takipler durur, buna ertelemenin dinlence tesiri denilmektedir. İflasın ertelenmesinin temel mantığı alacaklıların takiplerinden borçluyu erteleme süresi içinde korumak, mal varlığının parçalanmasını önlemektir. Gerçekten her bir alacaklı münferit takipler yöntemiyle borçlunun malvarlığından bir parça alıp götürürse geriye işletmeyi devam ettirecek bir malvarlığı kalmayabilir. İşte bunu engellemek için amme alacakları dahil tüm takipler durur. Sadece alacaklılar takip kanalıyla hak da arayamadıkları için zamanaşımı süreleri de bu erteleme süresince durmaktadır.
“Burada rehinli alacaklara bir imtiyaz tanınmıştır. İcra ve İflas Kanunu madde 179 b.II’ deki düzenlemeye nazaran, taşınır, taşınmaz rehni ve ticari işletme rehini sahibi alacaklılar, takibe devam edebilirler veya yeni takip yapabilirler. Ancak erteleme süresi içinde muhafaza tedbiri alınamaz ve satış işlemi gerçekleştirilemez. Erteleme süresince işleyecek olan faizlerin mevcut rehin ile karşılanamayacak olması halinde rehinli alacakların teminatlandırılması zorunluluğu gerekir. Bu da çok makul ve amaca hizmet eden bir düzenlemedir. Sadece İcra ve İflas Kanunu 206. Maddenin 1. Sırasındaki işçi alacakları için haciz yoluyla takip yapılabilir. Bu sistemi bozmuştur. Kanuna nazaran rehinli alacaklılar, ipotekli alacaklılar bile muhafaza tedbiri uygulayamıyor, fakat 206. Maddenin birinci sırasındaki alacaklara ilişkin takipler de durmuyor. İşçi alacaklarının korunması toplumsal devlet anlayışı içinde kabul edilebilir olmakla beraber, batkıın ertelenmesi kurumunun mantığı ve sistemi ile bağdaşmamaktadır. Örneğin; batkıın ertelenmesini talep eden şirketin işçi borçları çoksa o şirket, iflasın ertelenmesi kararı alsa bile hiçbir manası kalmayacaktır ve bu süreç başarısızlıkla sonuçlanmaya mahkum olacaktır.”5
İflasın ertelenmesi her ne kadar ilk bakışta borçlunun menfaatine görülse de aslında bununla beraber alacaklıların menfaatini de koruyan hükümler ihtiva eder. Bu müesseselerin düzenleme amacında, alacaklıların da daha yüksek oranda bir tatmine kavuşmaları yatmaktadır. Eğer bu özel iflas nedeni öngörülmeseydi, alacaklılar borçlunun ödemelerini tatil etmesi sonucu, daha sonrasında gerçekleşecek bir batkı kanalıyla tasfiye durumunda daha düşük oranda doyum edileceklerdir. Çünkü borca batıklığa rağmen ortaklaşa iş faaliyetine devam edecek olursa özellikle hakları yeterince güvence altına alınmamış olan alacaklılar ciddi bir riziko altına girerler. Bu halde tek güvencesi olan ortaklığın malvarlığı tam olarak karşılamaya yetmediğinden alacaklılardan bazılarına öbürlerinden önce yapılacak ödemeler geri kalanların daha fazla zarara uğramasına neden olur. Bu arada ortaklaşa iş yine borçlanırsa borç açığı da büyür. İşte borca batıklık bildirimiyle beraber devreye giren iflas hukuku, alacaklıların bir tüm olarak korunmasına hizmet etmekte, alacaklıların mümkün olduğunca yüksek ve eşit olarak alacaklarına kavuşmalarına olanak sağlamaktadır. Sadece batkıın ertelenmesinde temel anlayış, hayatını idame kabiliyeti olan borçluların iflaslarının mümkün olmasıyla birlikte ertelenmesi, iflastan kurtarılması ve bu erteleme devri nihayetinde alacaklılara derhal açılacak bir iflas tasfiyesine nazaran daha çok bir alacak tahsili sağlama düşüncesidir.6
aslına bakarsanız batkıın ertelenmesi kurumunda ahde vefa ilkesi geçerli kalmaya devam etmektedir. Bu müessese çerçevesinde hiçbir yargı, sermaye şirketinin akdetmiş olduğu bir sözleşmeyi ortadan kaldırmaya veya daha genel olarak, sermaye şirketinin hukuki ilişkilerini şekillendirmeye, alacak ve borçlarının özüne direkt tesir oluşturmaya olanak vermemektedir.7
ÜÇÜNCÜ BÖLÜM
İFLASIN ERTELENMESİ ŞARTLARI
Mal varlığı borca batık olan bir sermaye şirketi İİK. Md 179 ve TTK. Md. 324 uyarınca, yetkili organları aracılığıyla ( Yönetim Kurulu veya Şirket Müdürleri ) aracılığı ile iflasını istemek zorundadır. Bu husus Limited şirketler (TTK md. 556) ve kooperatifler ( Koop. K. Md. 63) için de geçerlidir.8 sadece iflası talep edilen şirketin iyileşme ihtimali var ise ve bu ihtimalde muntazam ve inandırıcı bir iyileştirme projesi ile tevsik edilebilirse bu takdirde mecburi iflas halinin bildirildiği tecim mahkemesinde iflasın ertelenmesi talep edilebilir.
Aşağıda sırası ile iflasın ertelenmesi kurumuna ilişkin maddi ve şekli şartlar incelenecektir.
I. MADDİ ŞARTLAR
A. BORCA BATIK OLMA
İflasın ertelenmesinin en önemli ve ön koşyüce sermaye şirketinin ve/veya kooperatifin borca batık olmasıdır. Borca batık olmayan bir sermaye şirketi veya kooperatif batkıın ertelenmesini isteyemez.
“Anonim ortaklığın aktifi pasifinden fazla ise anonim ortaklık TTK.’nun 324. Maddesine dayanarak ortaklığın iflasının ertelenmesine karar verilmesi istemiyle dava açamaz.”9
Türk hukuk literatüründe “borca batıklık” terimi yeni yeni kullanılmaya başlanmıştır. Yasa koyucu da borca batıklık terimi yerine şirketin aktiflerinin şirket alacaklılarının alacaklarını karşılamaya yetmemesi (TTK m. 324/2) veya şirketin borçlarının mevcut ve alacaklarından fazla olması (İİK m. 179), şirket borçlarının şirket mevcudundan fazla olması (TTK m. 446/2) ifadelerini kullanmıştır. Aslında bunlar kavramı ifade eden bir terimden çok tarif niteliğini göstermektedirler. Bu yüzden borca batıklık terimi her ne kadar yeni yeni kullanılmaya başlanmışsa da yasaya yabancı bir terim değildir.
TTK md. 324/2 göre borca batıklık; ortaklığın aktiflerinin alacaklıların haklarını karşılamaya yetmemesidir. TTK’de lafzı bakımdan borca batıklığı belirleyen unsur olarak “aktifler - borçlar” ilişkisi esas alınmaktadır. Ancak borca batıklığa hukuksal sonuç bağlanırken güdülen amaç dikkate alındığında şu demek oluyor ki amaçsal yorum yapıldığında Alman hukukunda olduğu şeklinde “malvarlığı – borçlar” ilişkisini esas almak gerekecektir. Fakatç alacaklıların korunması olduğuna gore hukuksal anlamda malvarlığının borçları karşılayıp karşılamadığı üzerinde durulmalıdır. Hukuksal anlamda malvarlığı ise, senelik bilanço ile ve bu bilançonun aktif ve pasifleri ile tam olarak çakışmaz. Gerçi borca batıklıkta bir bilanço ile tespit edilecektir ( TTK 324/2) ancak bu bilanço yıllık bilançodan hem maddi bununla birlikte şekli esaslar bakımından çok farklıdır. Borca batıklığı tespit bilançosunda biri malvarlığı diğeri borçlar olmak üzere iki kısım vardır ve alacaklıların haklarının karşılanmasına yarayacak tüm malvarlığı konularının piyasa değeriyle göz önüne alınması gerekmektedir.10
Türk hukukunda ve yargı kararlarında borca batıklık kavramı ile ödemeden aciz hali çoğunlukla birbirine karıştırılan iki kavramdır. Bu karışıklığın sebebi yasa koyucunun aciz hali kavramını tanımlayıp borca batıklıkla arasındaki sınırları çizmemiş olmasından meydana gelmektedir. Ödemeden aciz hali; bir kimsenin muaccel borçlarının önemli bir bölümünü ödeyebilme iktidarını görünüşe göre devamlı olarak yitirmesidir. Ödeme iktidarının kaybı geçici nitelikte ise veya likit varlıklardaki açık muaccel borçların önemli bir kısmınü kapsamıyorsa likidite yetersizliğine bağlı bir ödeme güçlüğünden söz edilir. Ödemeden aciz halinin başlıca nedeni süreklilik gösteren ve muaccel borçların önemli bir kısmınün ifasına engel olan likidite yetersizliğidir doğrusu işletmede baş gösteren nakit akış sorunsıdır. Bir işletmenin borca batık olması bununla beraber kesinlikle ödemeden aciz hali içinde bulunmuş olduğu anlamına gelmez. Zira borca batıklık aciz halinin zorunlu unsuru değildir. Söz gelimi kafi likit varlıkları olduğundan bir süre muaccel borçlarını ödeyebilen fakat aslen borca batık durumda olan bir ortaklık eğer özel iflas sebebi kabul edilmemiş olsaydı normal olarak batkı edeceği ana kadar malvarlığı ile borçları arasındaki mevcut açığı daha da büyüyecek, bu da hakları hemen hemen tatmin edilmemiş olan öteki alacaklılara zarar verecekti.
1) Borca Batıklık sebepleri
Borca batıklık nedenleri genel olarak işletmenin mali durumunun bozulması (işletme krizi) sebeplerinin bir kısmınü oluşturur. İşletmenin likidite durumunun kötüleşmesi tek başına ortaklığın borca batık hale gelmesine yol açmayabilir. Birden fazla faktörün ortak tesirleri sonucunda borca batıklık durumu söz konusu olur. Maliyetlerin yükselmesi, buna karşılık satış hasılatının azalması, mali senenin zararla kapatılması süreci borca batık sebeplerinden birini oluşturmaktadır. İşletme krizi nedenleri işletmenin tesir alanı içinde gerçekleşip gerçekleşmemelerine gore kendi arasında iç ve dış nedenler olmak üzere ikiye ayrılır. İşletme krizi sebeplerinin büyük bir kısmının işletmenin etki alanı içinde gerçekleşen “iç” nedenlerdir. Bu nedenler içinde özellikle yönetimdeki hatalar, işbirliği işletmesinin yönetiminde yanlış kararlar verilmesi ve yetersiz öz kaynak donanımı ön plandadır. Sadece ülkemizde iç nedenler kadar dış nedenlerinde işletme krizinde önemli rol oynadığı; bazı sektörlerde üretim ve pazarlama sürecindeki zincirin bir halkasını oluşturan bir diğer işletmenin iflası, faiz, sıkı para politikası, enflasyon şeklinde durumların da işletme krizine neden olduğu görülmektedir.
2) Borca Batıklığın Tespiti (Borca Batıklık Bilançosu)
TTK md. 324/2 ihtarnca ortaklığın aciz halinde bulunduğunu gösteren emareler var ise yönetim kurulu aktiflerin satış fiyatları üzerinden bir ara bilanço düzenlemek zorundadır.
Borca batıklık şüphesi uyandıran belirtiler somut olayın şartlarına bakılırsa farklılık gösterir. Ancak genel bir ifadeyle borca batıklık şüphesi, borçların tüm bunlarnın ödenemeyeceği hususundaki her hangi bir tereddüt yada bir vaka ile belirgin hale gelir. Akla gelen ilk konum yıllık bilanço esaslarına doğal olarak bir bilançonun borca batıklığı göstermesidir. Bu bir yıl sonu bilançosu olabileceği benzer biçimde bir ara bilanço da olabilir. Ek olarak ortaklığın işletme konusuna uygun olarak faaliyetini sürdürebilmesi için gerekli olan esas unsurlardan yoksun kalması ( örneğin, üretim lisanslarının yitirilmesi, hammadde kaynaklarının tükenmesi vb.), ortaklığın büyük bir alacağı olan borçlusunun iflası, yatırım yapılan ana para piyasası çalgılarının borsa değerinin düşmesine bağlı olarak işletme değerlerinin önemli çapta kayba uğraması, döviz kurundaki negatif gelişmeler neticesi döviz rezervlerinin kaybı doktrinde başlıca borca batıklık emareleri içinde sayılmaktadır.
İşte bu şeklinde emareler ortaya çıkınca şu demek oluyor ki borca batıklık durumundan şüphelenilmesi üzerine bir ara bilançoyla ya da son senenin hazırlanmış bilançosu yada sonradan meydana getirilen tasfiye bilançosuyla borca batıklık tespit edilir. 11
Anılan bilanço, şirketin gerçek malvarlığını ve gerçek borçlarını tespit eden malvarlığı bilançosudur.
Bilançonun aktif hanesinde şirketin gerçek mevcudu, piyasadaki cari fiyatlar esas alınarak düzenlenir. 12
Borca batıklık bilançosunun aktifinde yer alacak malvarlığı unsurlarının değerlendirilmesi sırasında işletmeye ilişik bazı malların (bir yapınak binası ve içindeki makineler ) tek tek mi yoksa bir tüm olarak mı satılacağı mevzusu örutubet kazanır. Belirtmek gerekir ki birlikte bir tüm oluşturan ve ancak bu şekilde fonksiyon icra edebilecek olan malvarlığı parçaları, birbirinden ayrıldıkları taktirde daha düşük bir fiyatla satılacaklardır. Bu itibarla bunların beraber satışa çıkarılması daha uygun olacaktır. Bu itibarla bir bütünlük göstermeyen malvarlığı konuları tek tek değerlemeye mevzu yapılmalı, tek başına satılamayan ancak diğer malvarlığı mevzularıyla kombine olarak bir kıymet taşıyan mallar ise birlikte satışa çıkarılmalıdır. Dolayısıyla borca batıklık bilançosu içerisinde bu malvarlıklarının cari fiyatlara nazaran değerlemesi yapılırken bu esaslara uyulması daha gerçekçi bir bilanço ortaya koyacaktır.
Ortaklığın borçları açısından ise, borca batıklığı tespit bilançosunda sadece muaccel borçlar değil, ortaklığın bütün borçları yer almalıdır. Çünkü burada ortaklığın ödemeden aciz halinde olup olmadığı değil, bilançonun düzenlenmiş olduğu tarihteki bütün borçların ödenmesi gerekseydi malvarlığının buna yetip yetmediği araştırma konusunu oluşturmaktadır. Anonim şirketin borçları, borca batıklık bilançosunun düzenlenme tarihindeki miktarları üzerinden pasif tarafa geçirilecektir.
Düzgüsel yıllık bilançonun pasifinde yer edinen esas sermaye ve yedek akçeler şirket borcu olmadığından borca batıklık bilançosunda yer almaz.13
Bu esaslar çerçevesinde hazırlanacak bilanço üç çeşit sonuç verebilir;
* Borçlar malvarlığını aşmaktadır.
* Borçlar malvarlığına eşittir.
* Borç miktarı malvarlığından küçüktür.
Bu durumlardan yalnız borçların malvarlığını aşması halinde mahkemeye bildirim yükümlülüğü söz mevzusu olmaktadır. Borca batıklığın ara bilançodan tespiti ile birlikte ortaklığın geleceği hakkında karar vermek yetkisi ( doğal olarak mahkemeye bildirim yapılmışsa) tecim mahkemesine geçer.
Borca batık durumda olan bir şirketin yalnız batkıının ertelenmesi tek başına istenemez. İflasın ertelenmesi talebi, batkı talebi ile birlikte mahkemeye bildirilmelidir.14
B. ŞİRKET VE/veya KOOPERATİFİN MALİ DURUMUNUN İYİLEŞTİRİLMESİ PROJESİ
İflasın ertelenmesinin en önemli şartlarından biri de şirketin mali durumunun iyileştirilebileceğine dair bir ümit olmasıdır.
İİK. 179. Maddenin öne sürülen sebebi büyük istihdam alanlarının korunması, batkıın gerek borçlu gerek alacaklılar yönünden yarattığı ağır neticeların bertaraf edilebilmesi, borçlu şirkete sağlanacak yeni olanaklar ile şirketin tekrar faal bir biçimde ekonomiye kazandırılması benzer biçimde düşünceleri içermektedir.
Nitekim bu vaziyet 4949 sy. Kanun gerekçesinde : “ Ekonomik düzende, rekabet edemeyen işletmeler ve girişimciler her zaman mevcut olacaktır. Alacaklı ile borçlu arasındaki kırılgan dengeyi gözeten, öngörülebilir ve şeffaf bir icra ve batkı hukuku, bu işletmeler ve girişimciler için etkili bir çıkış yolu sağlayarak yada onların yeniden yapılandırılmalarına olanak vererek ve böylece ticari yükümlülüklerin yerine getirilmemesinden kaynaklanan sakıncaları en aza indirgeyerek, ticari ilişkilerin ve finansal sistemin istikrar kazanmasında yaşamsal bir rol oynar.”15
Gerek ticaret kanunun 324. Maddesinde, gerek İcra ve İflas Kanunun 179. Maddesinde, gerekse Kooperatifler Kanunun 63/2. Maddesinde “iyileştirme” kavramından bahsedilmiş sadece iyileştirme kavramının içinde ne olduğu açıklanmamıştır.
İflasın ertelenmesindeki amaç hasta sayılan borçlunun, erteleme süresi sonucunda iyileşmesidir. şu demek oluyor ki bir çöküş ve diriliş gibidir. Erteleme süresi nihayetinde borçlunun ticari yaşfakat yeniden borca batık halden kurtularak dönmesi gerekir.
1) İyileştirmenin Anlamı
Doktrinde, mali durumun iyileştirilmesi kavramı konusunda görüş birliği yoktur. Bir görüşe bakılırsa, ekonomik ve hukuki olmak üzere iki tür iyileştirme söz mevzusu iken, öteki bir görüşe gore ise hukuki yada ekonomik iyileştirme kavramları içinde fark yoktur ve iyileştirme ekonomik bir sorun olup hukuk sadece bu ekonomik işlem için lüzumlu usul ve esasları düzenlemektedir.
İyileştirme kavramı her şeyden önce borca batıklığın ortadan kaldırılmasını ifade etmektedir. Borca batıklık ortadan kaldırılabilmelidir ki ortaklaşa iş hakkında batkıın açılması önlenebilsin. Sadece doktrinde çoğunluğun katıldığı görüşe göre erteleme kararı verilirken göz önünde bulundurulacak iyileştirme kararı bundan ibaret değildir. Fakatç, ortaklığın bir tüzelkişi olarak varlığını sürdürebilmesinin sağlanması, bunun içinde karlılığa tekrar kavuşturularak yeniden işletmesini sürdürecek ve kar elde edecek duruma getirilmesidir. Yani borca batıklığın bertaraf edilmesi sınırları aşılmalı ve ortaklığın istikrarlı bir şekilde ekonomik fonksiyonunu yerine getirmesi de sağlanmalıdır. Hatta likitide varlık darlığı da ortaklığı kısa zamanda tekrar borca batıklığa sürükleyebileceğinden ortaklığın likidite sorununu çözmesi de bu anlamda iyileştirme kavramına dahildir. Bu durumda yalnız borca batıklığı gidermeye hizmet eden taahhütlerin artırılması veya sermayenin tamamlanması benzer biçimde finansal çözümler çoğu defa yeterli olmayacak işletme stratejisi ve organizasyonun geliştirilmesi gibi iyileştirme tedbirlerin de göz önüne alınması gerekecektir.
2) İyileştirme Projesi
Mahkemenin şirket veya kooperatifin mali durumunun iyileştirilmesi ümidinin mevcut olup olmadığı konusunda kanaate varabilmesi için erteleme talebi ile birlikte mahkemeye iyileştirme projesinin sunulması gerekmektedir. Erteleme sonucunın alınabilmesi için yukarıda belirtmiş olduğumuz iyileştirme teriminin anlamı ile bağdaşan sadece ortaklığın borca batıklıktan kurtulmasını sağlayıcı değil bununla beraber tüzel kişilik olarak devamını da sağlayıcı tedbirleri içeren bir proje mahkemeye sunulmak zorundadır.
İflasın ertelenmesine karar verebilmesi için mahkemenin iyileştirme projesini ciddi ve inandırıcı bulması gerekir. Pek tabiî ki işletme hukukuna, işletme bilimine ilişkin hangi tedbirler alındığında bir sermaye şirketinin rehabilite edileceğini bilmesi hakimden her vakit beklenemez. Zira bu hukukun haricinde kalan teknik bir bilgidir. Konum bu şekilde olunca bilirkişilik kurumuna çok büyük görev düşmektedir. Söz mevzusu bilirkişinin yapacağı iş, bir tek bir bilançoda aktiflerin ve pasiflerin durumunu özetlemek ya da statik bir bilanço analizi yapmak değil, bilakis dinamik bir bilanço analizi yapmak, bir nakit akış tablosu çıkarmak kısacası uygulanabilir bir projeksiyon hazırlamaktır. Bu da ancak bağımsız denetim kurumları gibi kurumsal organizasyonların yapabileceği bir iştir.16
“Zira hakim kendi başına tedbirler ön göremez. İflasın ertelenmesine karar veren hakim sadece ilaç verebilecek, hiçbir vakit cerrahi müdahalede bulunamayacaktır. Şu halde hakimin şirketi, kurtarma tedbirleri almaya mecbur etmesi mümkün olmadığı şeklinde, kendisi de buna yönelik tedbirleri direkt doğruya öngöremez ve resen uygulayamaz.”17
aa) Organizasyona İlişkin İyileştirme Tedbirleri18
Burada ortaklaşa iş ve işletmesinin yapısında, fonksiyonlarında mali durumun iyileştirilmesine yönelik değişiklikler yapılması tedbirleri söz konusudur. Yani işletme örgütünün geliştirilmesi yöntemiyle mali vaziyet iyileştirilmeye çalışılmaktadır. Uygulamada sıklıkla karşılaşılan tedbirleri şöyle belirtebiliriz;
* Üretimin ve sürümün rasyonalize edilmesi.
* Yeni ve daha düşük maliyetli üretim ve pazarlama tekniklerinin geliştirilmesi
* İşletmenin boyutlarının küçültülmesi ( Ör. Zarar yapan şubelerin kapatılması) .
* İşletmenin boyutlarının karlı ve verimli alanlarla sınırlandırılması.
* Yönetimin ve yöneticiler arasındaki görev bölüşümünün tekrar yapılandırılması vb.
Bb) Mali Nitelikteki İyileştirme Tedbirleri19
işbirliği borca batıklık halinde olduğundan mali durumun iyileştirilmesi ortaklığın öz kaynaklarının arttırılmasına bağlıdır. Bu itibarla salt bilançosal nitelikteki örneğin yedek akçelerin yeniden değerleme yapılması vb. Tedbirler kafi olmamaktadır. Mali iyileştirme öz kaynaklar miktarının yükseltilmesi, sağlanan yeni kaynaklarla ortaklığın gerçek aktiflerini arttırmak veya ortaklığa ilişkin borçları azaltmak yollarından biriyle gerçekleştirilebilir. Aktiflerin azalmasını önleyici nitelikteki tedbirler bu gruba girmektedir. Mali nitelikteki iyileştirme tedbirlerine örnek olarak;
* hisse sahiplerinin ortaklığa yeni kaynak temin etme vaatleri.
* Kefaletler.
* Banka garantileri.
* Alacakların ana paraya dönüştürülmesi yönündeki sözleşmeler vb.
Tedbirler sayılabilir.
Cc) Hukuki Nitelikteki İyileştirme Tedbirleri
Hukuki anlamda iyileştirme kavramında ise borca batık bir işletmenin;
* Vergi hukukuna,
* Cebri icra hukukuna,
* tecim hukukuna
İlişkin olarak alınacak tedbirler ile sağlığa kavuşturulması sayılabilir.
İflasın ertelenmesini talep eden, hangi tedbirlere başvurularak ve hangi süre içinde borca batık olma durumunun sona ereceğini, iyileştirme projesini ve bu projenin ciddi ve inandırıcı olduğunu ispata yarayan informasyon ve belgeleri mahkemeye sunmalıdır. (md. 179/1)
Bu data ve belgelerin nelerden ibaret olacağı sunulan iyileştirme projesinde yer edinen tedbirlere bakılırsa değişim arz edebilecektir. Örneğin banka güvence sözleşmesi, ibraname sözleşmesi vb. Gibi. Mahkemeye ek olarak defter değerleri esas alınarak düzenlenmiş ara bilanço ve bundan önceki yıllık bilançoların, aynı şekilde kar zarar hesaplarının ( gelir tablolarının ) da sunulması gerekir. Zira hakim bu sonuç izahat bilançolarından ve hesaplarından ortaklığın kar zarar durumunun nasıl bir gelişme gösterdiğini görme fırsatı bulur ve iyileştirme projesinde yer alan tedbirlerin ciddi ve inandırıcı bulunduğunu tespitinde yararlı olur. Zira İİK m.179 da yalnız belgelerin değil bilgilerin de mahkemeye sunulması zorunluluğu düzenlenmiştir. Bununla birlikte borca batıklık tespit bilançosunun da sunulması gerekmektedir.
İcra ve İflas Kanununda iyileştirme tedbirleri konusunda bir tespit veya belirleme yapılmamış, örnek gösterilmemiş, aksine bu hususlarda hakime geniş bir takdir yetkisi tanınmıştır.
İsviçre doktrininde Broger’e nazaran, iyileştirme sonucunda aşağıdaki koşulların birlikte bulunması gerekir.20
* Kapital kaybı olamamalı,
* Borca batıklık endişesi bulunmamalı,
* Önlenemeyecek likit sıkışıklığı bulunmamalı,
* İşletmenin durması tehlikesi bulunmamalı,
* pay sahipleri ve yönetim kurulu işletmenin devamında anlaşmış bulunmalıdır.
C. ORTAKLIĞIN TASFİYE HALİNDE OLMAMASI
Tasfiye halindeki sermaye şirketinde ve kooperatiflerde mahkemece batkıın ertelenmesine karar verilmesi mümkün değildir. Zira anonim şirketlerde tasfiye halinde borca batıklık bildirimini düzenleyen TTK m. 446 /2 de tasfiye memurunun durumu mahkemeye bildirmesi üzerine ortaklığın iflasına karar verileceği düzenlenmiştir. Sadece burada TTK m.324/2 deki batkıın ertelemesi imkanından söz edilmemiştir.
İflasın ertelenmesi müessesesinin amacına bakmış olduğumızda şirketin mali durumunun iyileştirilmesi için bir anlamda ortaklığa son bir fırsat verilmesi olduğundan tasfiye haline girmiş bir ortaklıkla bağdaşmamaktadır. Erteleme istemi aslına bakarsanız de tasfiye halindeki ortaklığın yeterlik sınırlarının haricinde kalmaktadır.
D. ALACAKLILARIN DURUMUNUN İFLASIN AÇILMASINA ORANLA DAHA KÖTÜ BİR DURUMA SOKULMAMASI
işbirliği borca batık olduğundan batkıın derhal açılmasına karar verilseydi alacaklılar alacaklarını tam olarak alamayacaklardı. Erteleme kararı verilmekle alacaklılar bu kısmi tatminden dahi erteleme süresi boyunca yoksun kalacaklardır. Dolayısıyla alacaklıların erteleme yüzünden bir zarara uğramadıklarının kabulü için haklarına sadece borca batıklık bildirimi anındaki düzeyde kavuşmaları kafi değildir. En azından gecikmeden doğan zararlarının karşılanması gerekir ki iflasın derhal açılmasına oranla bir zarara uğramadıkları söylenebilsin. Bu da mali durumun iyileştirilmesi olanakı ile mümkündür. Bu itibarla mahkeme tarafınca mali durumun iyileştirilmesi imkanının tüm mümkünlıklar gözönünde bulundurularak takdiri ve alacaklıların korunması için en etkin malvarlığı tedbirlerinin alınması üzerinde durulmalıdır. Sadece iflasın ertelenmesi sonucu alacaklıların katlanmak zorunda kalacakları zarar, erteleme kararı verilmeden derhal iflas kararı verilmesi durumunda katlanacakları zarara göre daha fazla ise, iflasın ertelenmesi kararı mahkemece reddedilmelidir.
II. ŞEKLİ ŞARTLAR
A. BORCA BATIKLIK BİLDİRİMDE BULUNULMASI
İflasın ertelenmesi talebinde bulunulabilmesi ve bu yönde karar verilebilmesi için ana para şirketlerinde şirketi yönetim ve temsille görevli kimseler yada bir alacaklı tarafından tecim mahkemesine borca batıklık bildirilmiş ve dolayısıyla batkıın ertelenmesi talep edilmiş olmalıdır. Zira iflasın ertelenmesi özel iflas sebebi olan borca batıklık halinde iflasa karar verilmesi kaideının istisnasını oluşturmaktadır.
Uygulamada sıklıkla karşılaşılan yönetim kurulunun borca batıklığı mahkemeye bildirmesi ve bu bildirimle beraber erteleme talebinde bulunmasıdır. Fakat borca batık haldeki bir ortaklığın alacaklısı tarafınca İİK md. 179 gereğince batkı isteminde bulunabileceği şeklinde iflas takibi sonucunda veya doğrudan doğruya batkı davası açılması da mümkündür.
Acaba daha önce bir alacaklı tarafından şirketin batkıı talep edilmiş yada şirket borca batıklık sebebiyle batkıını talep etmekle birlikte batkıın ertelenmesini talep etmiş ve bundan sonra bir alacaklı batkı davası açmışsa mahkeme bu durumda batkıın ertelenmesine karar verebilecek midir?
Bu mevzuda doktrinde farklı görüşler olmakla beraber işbirliği borca batık değilse alacaklı tarafınca açılacak bir batkı davasında erteleme isteminde bulunulamayacağı tartışmasızdır. Aslolan sorun ortaklaşa iş borca batık biçimde iken alacaklının herhangi bir nedenle iflas davası açması durumunda bu davada yada ayrı olarak iflasın ertelenmesi istenip istenemeyeceği hususundadır.
Bir alacaklı tarafından, takipli yada doğrudan doğruya batkı yollarından biriyle şirketin iflasının talep edilmiş olması durumunda şirketi yönetim ve temsille görevli organın borca batıklık halinde mecburi olan batkıı talep yükümlülüğü ortadan kalkmaz. İster alacaklının iflas davasından önce, ister daha sonra yapılsın yönetim kurulu batkıın ertelenmesini talep edebilir. Yönetim kurulu alacaklının açtığı iflas davasında dahi borca batıklık bildiriminde bulunularak batkıın ertelenmesini talep edebilir. Zira yönetim kurulu yargılamanın her aşamasında batkıın ertelenmesini isteyebilir ve bu savunmanın genişletilmesi yasağına girmez. Bu durumda talebin incelenmesinde batkı isteyen alacaklının bir zarara uğraması da söz mevzusu değildir. Yukarıda açıklamış olduğumız üzere iflasın ertelenmesinin doğal sonucu olarak bütün alacaklıların menfaatlerinin korunması söz mevzusu olmaktadır. Ek olarak TTK md. 324 özel yargı niteliği taşımakta olduğu için öncelikli uygulanmalıdır. Zira TTK md. 324/2 emredici hüküm niteliğindedir ve alacaklıların bütününün çıkarını korumaktadır. Bu durumda mahkeme öncelikle borca batıklık ve iflasın ertelenmesi talebi üzerinde duracak ve şayet erteleme kararı verilir ise batkı davası bulunduğu aşamada duracaktır. Ancak bu durma devamlı olmayacak, iflasın ertelenmesi ile tanınacak süre nihayetinde mali durumun iyileştirilmesi mümkün olmamışsa borca batıklık sebebiyle batkıın açılmasına karar verilecektir. Zira 324. Maddede öngörülen batkı nedeni öteki iflas sebeplerinin önüne geçer. Erteleme isteminin mahkemece reddedilmesi halinde alacaklının batkı istemi nedeniyle değil 324. Madde gereğince iflasın açılmasına karar verilir. Borca batıklık nedeniyle batkı kararının neticeları, başka bir nedenle iflas kararı verilmesinden farklı değildir. Bu yüzden batkı isteyen alacaklının çıkarına aykırı bir konum bulunmamaktadır. Ancak tek fark direkt doğruya batkı halinde depo kararı verilmemesi halidir. Şayet tanınan süre içinde mali durumun iyileştirilmesi mümkün olmuş ise dava sebebi ortadan kalktığı için talebin reddine karar verilecektir.
B. TALEP ŞARTI
Erteleme kararı verilebilmesi için yönetim ve temsil ile vazifelendirilmiş kimseler ya da alacaklılardan biri tarafından istemde bulunulması gerekmektedir. Mahkeme resen ertelemeye karar veremez. Yasada erteleme isteminin ne zamana kadar yapılabilineceğine dair bir açıklık yoktur. Sadece, şirket tarafından borca batıklık bildirimi ve batkı talebiyle beraber yapılabilineceği benzer biçimde iflas talebi hakkında incelemenin sonuna kadar da yapılabilinir. Alacaklılar da her vakit incelemenin sonuna kadar iflasın ertelenmesi talebinde bulunabilirler.
Talepte bulunabilecekler bakımından:
1) İdare ve Temsil İle Vazifelendirilmiş Kişiler
Anonim şirketler bakımından yönetim kurulu batkıın ertelenmesi talebinde bulunmaya yetkilidir. Yönetim kurulunun bu hususta oy çoğunluğu ile karar alması gerekmektedir. Yönetim kurulu üyesi münferit imzasıyla şirketi temsile yetkili ise, çoğunluğun sonucuna uygun olarak, bu kararın icrasını mahkemeden talep eder. Sadece, beraber imza halinde ortaya ilginç sorunlar çıkabilir. Örneğin iç ilişkide batkıın ertelenmesi aleyhine oy kullanmış olan bir yönetim kurulu üyesi, şirketin geçerli olarak temsil edebilmesi için, mahkemeye verilecek olan erteleme kararını imzalamak zorunda kalabilir. Eğer imza red ederse, bu kere yönetim kurulu tarafından usulüne uygun olarak alınmış bir kararın uygulanmasını engellediği için TTK. Md. 336 çerçevesinde sorumlu olur.21
Yönetim kurulu üyelerinin geçerli bir yönetim kurulu kararı olmaksızın tek tek talepte bulunma yetkileri yoktur.
Acaba aynı gruba dahil birden fazla şirket aynı arzuçe iflasın ertelenmesini talebinde bulunabilirler mi?
Yargıtay buna cevaz vermektedir.
“....... Borçlu A... A.Ş., B....... A.Ş., ........ Ve C........ A.Ş.Aynı dava istekçesi ile iflasın ertelenmesi talebinde bulunmuştur. İflasın ertelenmesi talebi erteleme talebinde bulunan her şirketin mali yapısı içinde ayrı ayrı değerlendirileceğinden bu yöndeki bir talep HUMK.’nun 43. Maddesi uyarmanca mümkündür. Bu yüzden alacaklıların erteleme taleplerinin ayrılması gerektiğine ilişkin temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. ........”22
Limited şirketler bakımından erteleme talebinde bulunabilecek olanlar müdür veya müdürler kuruludur.
Kooperatifler bakımından birleşke yönetim kurulu, paylı komandit şirkette ise anonim şirketlerde olduğu gibi yönetim kurulu yetkilidir.
İflasın ertelenmesi istemi yönetim ve temsil ile vazifelendirilmiş kimselere ortaklığın iyiliği için tanınmış bir hak olup vazife değildir. Bu itibarla erteleme talebinde bulunmamalarından dolayı sorumlulukları söz mevzusu olmamalıdır. Zira alacaklılar bakımından iflasın ertelenmesi talebi olanakı aşağıda göreceğimiz üzere onlara da tanınmış olduğundan YK tarafınca erteleme talebinde bulunulmadı diye mesuliyet davası açmaları mümkün değildir. Zira batkıın ertelenmesi sadece bir olanaktır, yoksa zorunluluk değildir. 23
2) Alacaklılar
Alacaklıların her biri tek adım atarına ya da beraber iflasın ertelenmesi talebinde bulunabilirler. Örneğin vergi alacağı nedeniyle gömü de iflasın ertelenmesini talep edebilecektir. Tahvil sahipleri de ortaklığa karşı alacaklı ödatına sahip olduğundan batkıın ertelenmesini talep edebileceklerdir. Belirtmek gerekir ki yasa koyucu alacaklılar bakımından fark yapmamıştır. Bu itibarla alacağın güvence altına alınmış olup olmaması erteleme talebinde bulunma hakkına engel teşkil etmeyecektir. Ayrıca İİK md. 179 ihtarnca ortaklığın borca batıklık bildiriminde bulunmaması nedeniyle borca batıklığı bildirerek ortaklığın iflasını talep eden alacaklı da batkıın ertelenmesini talep edebilir. Belirtmek gerekir ki alacaklılar tarafınca erteleme talebinde bulunulması uygulamada pek mümkün görülmemektedir. Nitekim İsviçre’de 1992 ile 1996 yılları içinde 97 adet erteleme kararı yönetim kurulunun talebi üzerine verilmiştir; buna karşılık yalnız 4 tane erteleme kararı alacaklılar tarafından meydana getirilen talep üzerine verilmiştir. Bu dört karardan üçünün temelinde ise yönetim kurulu ile alacaklının müşterek talepleri bulunmaktadır.24 Zira yönetim kurulu tarafından ertelemeye destek olunmuyorsa mali durumun iyileştirilmesi olanakının ortaya konulması ve hakimin bu mevzuda ikna edilmesi çok zordur. Çünkü alacaklının şirket bilançosunu bilmesi ve özellikle borca batık bulunduğunu tespit etmesi oldukça zor hatta imkansızdır. Bunun yanında alacaklının ortaklığın durumunu çok iyi bilmesi gerekir ki iyileştirme planı sunabilsin.25 ek olarak ortaklık aleyhine batkı kararı verilmesini önlemek temenni ediyorsa kendisi talepte bulunabilir. Bu itibarla ortaklıkça desteklenmeyen erteleme talebinin ergonomik bir yararı yoktur.
C. MASRAFLARIN PEŞİN OLARAK ÖDENMESİ
Bu mevzuda açık bir düzenleme olmamakla birlikte, iflasın ertelenmesi kararının ilanı, tebliğ masrafları, bilirkişi harcamaları, tedbirlerin uygulanması, kayyımın en azından birkaç aylık ücreti vb. Giderler için bir avansın erteleme talep eden borçludan alınması gerekir. Bu sonucu İİK.’nun 181. Maddesinin 160. Maddesine yaptığı atıf nedeniyle kabul etmek gerekir.26
Önceden belirlenen miktar yetmezse mahkeme ilave masraf ön ödemeı yatırılmasına karar verebilir.
Bütün bu harcamaları karşılamak bakımından iflasın ertelenmesi talebinde bulunan şirket adli yardım kurumundan yararlanabilir mi? Türk hukukunda adli yardımdan sadece gerçek kişiler yararlanabileceği için bunu pek mümkün görmemek gerekir.27
Unutmamak gerekir ki harcamalar için ihtiyaç duyulan parayı bulmaktan aciz bir şirketin mali durumunun düzeltilmesi mümkün olmayacağından bu düzenleme uygulamada problem yaratmayacaktır.
D. Olağanüstü MÜHLETTEN YARARLANILMAMIŞ OLMASI
17.07.2003 tarihinde düzenlenen İİK. 329/a bendi hükmü uyarmanca;
“ Bir ana para şirketi yada birleşke olağanüstü mühlet elde etmiş olduğu taktirde, mühletin bitiminden itibaren bir senelik süre içinde 179 ve devamı maddeleri ihtarnca iflasın ertelenmesinden yararlanamaz.
Bir sermaye şirketi veya kooperatifin batkıı 179 ve devamı maddeleri uyarınca ertelendiği taktirde, bu ertelemenin bitiminden itibaren bir senelik süre içinde olağanüstü mühlet verilemez.”
olağanüstü mühlet kurumu İİK. 317. Maddede düzenlenmiştir. Bu düzenlemeye gore;
“olağanüstü hallerde hususile devamlı iktisadi buhranlarda İcra Vekilleri Heyeti (Bakanlar Kurulu) 318 den 329 uncuya kadar olan maddeler hükümlerinin muayyen bir müddet için bu hallerden müteessir olan mıntıka borçlularına tatbik edilmesine karar verebilir.”
Kanunun bu hükümleri karşısında son bir yıl içerisinde olağanüstü sürelerden istifade etmiş bir ana para şirketi ve/yada kooperatif iflasın ertelenmesi talebinde bulunamayacaktır.
Sadece olağanüstü mühlet halleri göz önüne alındığında burada borçlunun kusurundan kaynaklanmaya iktisadi buhranlar yada doğal afetler söz konusudur.
Doktrinde de açıklandıği üzere bu düzenleme batkıın ertelenmesi kurumunun mahiyeti ile bağdaşmamaktadır.
“ Bu düzenlemenin amacı kötü niyetli borçluların haklarındaki takipleri üst üste ertelenmesini önlemektir. Ancak bu gerekçe de isabetli değildir. Çünkü 330. Maddeye nazaran fevkalade mühlet, borçlunun aslabir kusuru olmadığı hallerde söz konusu olabilir. Örneğin, salgın hastalık, umumi bir musibet veya savaş halinde Bakanlar kurulunun kararı ile genel veya kısmi olarak takiplerin durdurulmasına olağanüstü mühlet sonuna kadar karar alınabilir. Böyle bir mühletten yararlanmış olan borçlunun kötü niyetli olduğu söylenemez. Bu yüzden fevkalade mühletten yararlanmış olan borçlunun bu mühletin arkasından iflasın ertelenmesi kurumundan yararlandırılmaması isabetli olmamıştır.”28



DÖRDÜNCÜ BÖLÜM
SONUÇ
Hukukumuzda aslen mevcud batkıın ertelenmesi kurumu 17 Temmuz 2003 tarihindeki ve 4949 sayılı kanun ile İcra ve İflas kanunumuz kapsamında daha detaylı düzenlenmiş ve uygulamaya yönelik hükümler ihdas edilmiştir. Bu düzenlemelerin esas amacı yaşama kabiliyeti olan ana para şirketlerinin ve/veya kooperatiflerin harcı alem bir halde iflasını önlemek ve iyileşme ümidi olan şirketlere son bir olanak daha tanımaktır.
Bu çerçevede kurumun doğru işleyebilmesi için kaide ve kaideleri 4949 sayılı kanun ile düzenlenmiş, ancak uygulamada hali hazırda özellikle borca batıklığın tespiti ve iyileştirme projesinin içinde ne olduğu mevzularında aksaklıklar vardır. Bunlarda zaman içinde akademisyenlerin ve uygulamanın içinde bulunan hakim ve avukatların çalışmaları ile beraber Yüksek Mahkemenin de içtihatları ile düzenlenecek ve kurum işler bir hale getirilecektir. Zira Türkiye gibi ekonomisi çok da stabil olmayan bir ülke için borçlu şirketlerin yeniden yapılandırılabilmesi imkanları bir gerekliliktir.

"İflasın Ertelenmesi Şartları" başlıklı makalenin tüm hakları yazarı Aydın Musaballı'e aittir ve makale, yazarı tarafından Türk Hukuk Sitesi (http://www.turkhukuksitesi.com) kütüphanesinde yayınlanmıştır.
09.01.2017 23:17
Alıntı ile Cevapla