Yeni Yorum Gönder 
 
Konuyu Oyla:
  • Toplam: 0 Oy - Ortalama: 0
  • 1
  • 2
  • 3
  • 4
  • 5
GIYAPTA HAKARET SUÇUNDA İHTİLAT UNSURU
Yazar Konu
mavigece Çevrimdışı
Yeni Üye
*
Üye Grubu

Yorum Sayısı: 47
Üyelik Tarihi: 09.01.2017
Yorum: #1
GIYAPTA HAKARET SUÇUNDA İHTİLAT UNSURU
Hakaret suçları genel olarak 5237 sayılı TCK’nın ikinci kitap, ikinci kısım, sekizinci kısmınde “Şerefe Karşı kabahatlar” başlığı altında 125. Ve 131. Maddeleri arasında düzenlenmiştir. Bununla birlikte, 5237 sayılı TCK’nın ikinci kitap, dördüncü kısım, üçüncü kısmınde “Devletin Egemenlik Alametlerine ve Organlarının Saygınlığına Karşı kabahatlar” başlığı altında 299, 300 ve 301. Maddelerinde “Cumhurbaşkanına Hakaret”, “Devletin Egemenlik Alametlerini Aşağılama”, “Türk Milletini, Türkiye Cumhuriyeti Devletini, Devletin kuruluş Ve Organlarını Aşağılama” suçları da ayrıca düzenlenmiştir. Farklı bölümde düzenlenen bu suçlar özel tahkir kabahatları olarak da adlandırılmaktadır.

Özel tahkir kabahatlarının ayrı kısım ve bölümler altında düzenlenmesinin sebebi suçun mağdurunun “devlet” olmasıdır. Örneğin Cumhurbaşkanına hakaret kabahatunda, mağdur belirlenirken Cumhurbaşkanının devleti temsil edişi göz önünde bulundurulmuş ve Cumhurbaşkanının şahsında devletin saygınlığının korunması fakatçlanmıştır. Sonuç olarak, özel tahkir kabahatlarında kabahatun mağduru ve kabahatla korunan hukuksal kıymet genel hakaret kabahatlarından farklıdır. Kanun koyucu bu kabahatlarda devletin mağduriyetini daha önemli gördüğünden bunları ayrı kısım ve bölüme yerleştirmiştir.

Özel tahkir kabahatları dışındaki genel hakaret suçlarının “Şerefe Karşı suçlar” başlığı altında düzenlenmesinin sebebi kişilerin “şeref, haysiyet ve saygınlığını” koruma amacıdır. İzah edilen sebeple hakaret kabahatu 5237 Sayılı TCK’nın 125. Maddesinde “Bir hiç kimseye haysiyet, şeref ve saygınlığını rencide edebilecek nitelikte somut bir eylem veya olgu isnat etmek veya sövmek suretiyle bir kimsenin özsevi, şeref ve saygınlığına hücum etmek” şeklinde tanımlanmıştır.

Hakaret fiillerinin suç olarak düzenlenmesiyle korunan hukuki değer, kişilerin şeref, onur ve namusu, toplum içindeki itibarı ve öteki fertler nezdindeki saygınlığıdır1. Bu şekilde, ferdin kişilik hakları, gerek şahsında, gerekse toplum nazarında aşağılanma yada küçük görülmeye karşı korunmak istenmiştir2. Korunan hukuki değerin anayasal dayanağı “herkes, yaşfakat, maddi ve içsel varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.” şeklindeki düzenlemeyle Anayasanın 17. Maddesinde yer almıştır.

Kişilik hakları ve dolayısıyla ferdin şerefi 4721 sayılı Türk uygar Kanunu ile de korunmuştur. Nitekim 4721 sayılı Kanunun 24. Maddesinin ilk fıkrası “Hukuka aykırı olarak kişilik hakkına ataklan kimse, hakimden, hücumda bulunanlara karşı korunmasını isteyebilir.” şeklindeki hükmüyle korunmayı mümkün kılmaktadır. Zaten hukuk düzeni, her insanda kusursuz bir şerefin varlığı hususunda bir karine kurmuştur, bunun aksinin kanıtlamaına ise sadece istisnai ve kanunun müsaade ettiği durumlarda müsaade edilmiştir.3

“Hakaret suçunun faili herkes olabilir.”4 Zira 5237 Sayılı TCK’nun 125. Maddesi incelendiğinde “kişi” den söz edilmiş olduğu görülmekte ve bu kabahatun fail bakımından bir ayrıcalık ve özellik taşımadığı anlaşılmaktadır.

Hakaret suçunun mağduru da herhangi bir gerçek birey olabilir.5 Bu husus kanun metnindeki “bir hiç kimseye” ve “bir kimsenin” şeklindeki ifadelerden açıkça anlaşılmaktadır.

Bununla birlikte bireyin kendi kendisini küçültmesinin, aşağılamasının suç teşkil etmeyeceği de açıktır.6 Zira mağdurluk ödatının faillik sıfatıyla birleşmesi mümkün değildir.7

Hakaret kabahatunun maddi unsuru “bir hiç kimseye haysiyet, şeref ve saygınlığını rencide edebilecek özellikte somut bir eylem veya olgu isnat etmek” yada “sövmek suretiyle bir kimsenin özsevi, şeref ve saygınlığına saldırmaktır” Gıyapta hakaretin gerçekleşmesi için ise kabahatun minimum üç kişiyle ihtilat ederek işlenmesi gerektiğinden, ihtilatı gıyapta hakaret suçunun maddi unsurları içinde saymak yerinde olacaktır.

Buradaki ihtilat kelimesinin sözlükteki karşılığı “karışıp görüşme, karışma, bir araya gelme, katılma, başkalarıyla ilişkide bulunmadır.”8 Bu durumda hakaret kabahatu açısından ihtilat “başkalarıyla görüşme, konuşma, mesajşime geçme” olarak tanımlanabilir.

Kanun koyucu, izlenen suç siyaseti gereğince gıyapta hakaretin gerçekleşmesi için minimum üç birey ile ihtilat edilmesini yani herhangi bir şekilde minimum üç kişiyle mesajşime geçilmesini şart koşmuştur.9 Bu husus maddenin gerekçesinde açıkça belirtilmiştir.

B) İhtilatın Hukuki Niteliği

İhtilatın hukuki niteliği hususunda doktrinde 2 görüş vardır. Bizim de katılmış olduğumız hakim görüşe göre ihtilat “gıyapta hakaret suçunun unsurudur.” Uygulamada da ihtilat suçun unsuru olarak kabul edilmektedir. öteki görüş ise ihtilatın “objektif cezalandırabilme şartı” olduğu yönündedir.10

İhtilatın hukuki niteliğinin tespiti akademik bir münakaşa olmanın ötesinde bir öneme sahiptir. Zira bu tespit yapılmadan sanık hakkında verilecek hükmü de belirlemek biroldukça durumda mümkün olmayacaktır. Hatta ihtilatın bir hakim tarafından objektif cezalandırabilme şartı kabul edilmesi, diğeri tarafından suçun unsuru kabul edilmesi durumunda aynı fiil hakkında verilecek hükümler tamamen farklılık arz edebilecektir.

Objektif cezalandırma şartları, işlenen fiilin hukuka aykırılık vasfını, haksızlığını ve suçun oluşmasını etkilememektedir. İşlenen eylem suç teşkil etmektedir, suç gerçekleşmiştir ve fakat objektif cezalandırılabilme şartı gerçekleşmedikçe sanığa ceza verme imkanı bulunmamaktadır.11 suçun unsurlarından birisi gerçekleşmemesi durumunda ise ya hiç suç işlenmemiştir veya suça teşebbüs söz konusudur.12

DÖNMEZER/ERMAN “cezalandırılabilme şartlarıyla” “kabahatun unsurları” arasındaki farkları dört madde halinde izah etmiştir.13 bizler de bu farkları ihtilat açısından inceleyeceğiz:

1. Cezalandırılabilme şartı gerçekleşmedikçe faile aslabir sıfatla ceza verilemez, unsurun gerçekleşmemesi halinde ise faile teşebbüsten dolayı ceza vermek söz konusu olabilir. DÖNMEZER/ERMAN buradan cezalandırılabilme şartını ihtiva eden suçlara girişimün mümkün olmadığı sonucuna ulaşmıştır. ÖZGENÇ ise, haklı olarak, cezalandırılabilme şartının arandığı kabahatlarda suça girişimün mümkün bulunduğunu, ancak kabahatun girişim aşamasında kalması halinde(hatta suçun bütün unsurlarının gerçekleşmesi halinde de), objektif cezalandırılabilme şartı gerçekleşmediği sürece fail hakkında cezaya hükmolunamayacağını belirtmiştir.14

Buradaki görüş ayrılığı önemli olmakla birlikte, pratik sonucu değiştirmemektedir. Sonuç olarak cezalandırılabilme şartı gerçekleşmedikçe girişim mümkün olsa da olmasa da (yahut girişim gerçekleşse de gerçekleşmese de) teşebbüsten dolayı ceza vermek mümkün değildir.

Bu anlatılanları ihtilat açısından değerlendirebilmek için ilk önce gıyapta hakaret suçuna teşebbüsün mümkün olup olmadığını saptamak gerekir.

Bir görüşe nazaran gıyapta hakarete teşebbüs mümkündür. Örneğin fail A, mağdur B’ye gıyabında hakaret etmek için 3 ayrı kişiye(C,D ve E’ye) mektup göndermiş ve mektup failin elinde olmayan sebeplerden dolayı alıcılardan birine (hatta hiç birine) ulaşmamış olabilir. Bu durumda failin gıyapta hakaret suçuna teşebbüs etmiş olduğu ileri sürülmüştür.

Gıyapta hakarete girişimün mümkün bulunduğunun kabul edilmesi halinde, ihtilatın kabahatun unsuru olarak değerlendirilmesi bazı durumlarda sanığın aleyhine sonuç doğurabilecektir. Zira failde ihtilat iradesi varsa, ihtilat gerçekleşmese bile teşebbüsten dolayı ceza verilecektir.(Cezalandırma şartında ise hiçbir şekilde teşebbüsten dolayı ceza verilemeyeceği yukarıda izah edilmiştir.)

hepimiz hakaret kabahatunun ani nitelik taşıdığı ve neticesi harekete bitişik olduğundan teşebbüse elverişli olmadığı görüşündeyiz. ŞEN’in haklı olarak belirttiği gibi, hakaret içeren mektubun yazılması ve gönderilmesi hazırlık hareketlerini oluşturmakta, mektup mağdura ulaşıp okunduğu anda ise icra hareketleri gerçekleşmiş ve kabahatun netice kısmı da meydana gelmiş olmaktadır.15

2. Cezalandırılabilme şartlarında, failin kusuru olmasa da şart gerçekleştiğinde fail cezalandırılacaktır. Kabahatun unsurunda ise, unsur gerçekleştiğinde failin kusurluluğu da aranacaktır.

Örneğin ihtilat kabahatun unsuru kabul edilirse, ihtilat iradesi öteki bir deyişle ihtilat kastının bulunup bulunmadığına bakmak gerekecektir. İhtilat kastı bulunmadığı durumlarda hakareti kaç fert öğrenirse öğrensin suç gerçekleşmemiş olacaktır.

İhtilat objektif cezalandırılabilme şartı olarak kabul edilirse bu durumda ihtilat kastı olmasa dahi üç kişiyle ihtilat gerçekleştiyse (örneğin fail mağdurun gıyabında hakaretamiz şekilde telefonla mevzuşurken mevzuşulanları bir tek karşı tarafın duyduğunu zannediyorsa ve fakat failin iradesi haricinde karşı taraf telefonun sesini açtığı için tarafındaki öteki iki birey de hakaret içeren sözleri duyuyorsa) cezalandırılma söz konusu olabilecektir.

3. Cezalandırılabilme şartını içeren suç, şartın gerçekleştiği yer ve zamanda değil, unsurların gerçekleştiği yer ve zamanda işlenmiş sayılır.

Buna nazaran ihtilat suçun unsuru değil de cezalandırılabilme şartı olarak kabul edilirse, fail mağdurun gıyabında üç kişiye hakaret içeren mektup yazıp gönderdiğinde ilk mektubun erişmesiyla suç gerçekleşmiş olur. Fakat bu aşamada cezalandırılabilme şartı hemen hemen oluşmamıştır. öteki iki mektup vardığında ise cezalandırılabilme şartı da oluştuğundan faile ceza verilebilir.

Bu durumda ilk mektup Ankara’da ulaştıysa suç Ankara’da işlenmiş kabul edilecektir. Bundan sonraki mektupların nerede ulaştığının bir önemi olmayacaktır.

İhtilat kabahatun unsuru kabul edildiğinde ise suç sadece üçüncü mektubun erişmesiyla tamamlanacağından, suç üçüncü mektubun ulaştığı yerde işlenmiş sayılır. (İlk iki mektubun ulaştığı yerde işlenmiş sayılmaz.)

4. Cezalandırma şartını içeren suç, unsurların gerçekleşmesiyle tamamlanacağından zamanaşımı da bu tarihten itibaren başlayacaktır.

Buna göre ihtilat cezalandırabilme şartı olarak kabul edildiğinde yukarıdaki mektup örneğindeki ilk mektubun ulaştığı anda zamanaşımı işlemeye başlar.

İhtilat kabahatun unsuru olarak kabul edildiğinde ise zamanaşımı üçüncü mektubun ulaştığı tarihten itibaren işlemeye başlayacaktır.

C) İhtilat Unsuruna Yer Verilmesinin İsabetli Olup Olmadığı problemi

diğer herhangi bir suçta ihtilat şartı aranmamasına karşın, gıyapta hakarette ihtilatın şart koşulması doktrinde eleştirilmiştir.16Bununla birlikte birçok suç türü için - örneğin yaralama kabahatu için- ihtilatın söz konusu olması teknik olarak mümkün değildir. Zira, hakaret kabahatunun mahiyetinden gelen zaruretle ihtilat unsurunun izah edilmesinin mümkün olduğu belirtilmiştir.17

SOYASLAN, kanunun en az üç kişi ile ihtilatı şart koşmasının ardında, düşünce açıklama özgürlüğü ve bu özgürlüğün sınırlarının bulunduğunu belirtmektedir. Buna gore, kanun koyucu başkaları aleyhinde ve küçültücü özellikte de olsa bir kişinin düşüncesini bir başka kişiye açıklamasını düşünce açıklama özgürlüğü içerisinde saymıştır. Sadece düşüncenin açıklandığı şahıslar ikiden fazla (minimum üç kişi) olunca kanun koyucu artık düşünce açıklamanın sınırlarının aşıldığını, çıkar dengesi açısından ferdin haysiyet ve haysiyetinin korunmasının daha önemli bir kıymet olduğunu kabul etmekte ve faili kötü niyetli sayarak cezalandırmaktadır.18SOYASLAN burada (Manzini’ye atıfta bulunarak) kanun koyucunun amacından bahsetmiş ve fakat bu amacın doğruluğunu yada yanlışlığını tartışmamıştır19.

Buna karşılık TARHAN, SOYASLAN’ın kanun koyucunun amacı hakkındaki açıklamalarının eleştirilebileceğini belirtmiş ve “shususi ve davranışsal ifadelere dayalı başka suçlarda örneğin tehdit kabahatunda ihtilatın niçin aranmadığının tartışılması icap ettiğini” ifade etmiştir.20

TARHAN’ın görüşüne katılamadığımızı belirtmemiz gerekir. Zira “Tehdit suçu” ve “Hakaret kabahatu” mahiyetleri itibariyle tamamen farklı kabahatlardır ve bu suçların korudukları değerler de farklı olması sebebiyle bu şekilde karşılaştırma edilmeleri doğru değildir. Ayrıca “sözel ve davranışsal ifadelere dayalı kabahatlar” şeklindeki tanımlama da belirsizdir ve bizce ceza kanunumuzda net bir karşılığı bulunmamaktadır. Örneğin dolandırıcılık kabahatu da sözel ve davranışsal ifadelerle işlenebilir. Hakaret ve Tehdit suçlarının nitelik itibariyle farklı olduğu Tehditin “Hürriyete Karşı suçlar”, Hakaretin ise “Şerefe Karşı suçlar” başlığı altında düzenlenmesinden de açıkça anlaşılmaktadır.

KAYANÇİÇEK ise SOYASLAN’ın kanun koyucunun amacıyla ilgili açıklamalarının bir an için tutarlı görünmüş olduğunü ve fakat aynı mantıkla yaklaşıldığında huzurda hakaret kabahatunda ihtilatın aranmamasının çelişki oluşturacağını belirtmektedir.21 Bu görüşte haklılık payı bulunduğunu belirtmemiz gerekir.

Bunlardan ayrı olarak, ERMAN’ın ihtilat unsuruna yer verilmemesi durumunda, tek tanıkla bir kimsenin mahkumiyetine sebebiyet verilebileceği ve ülkede bir nevi jurnalcilik rejimine yol açılacağı yönündeki görüşlerine katılabilmemiz mümkün değildir.22 Zira tek tanıkla mahkumiyet kararı verilip verilemeyeceği hususu ispat hukukuna ve ceza usul hukukuna ilişkin bir tartışmadır. Ek olarak aynı mahsur huzurda hakaret kabahatu açısından da her vakit için ileri sürülebilir. Gerçekten de bir kişiye huzurda hakaret edildiğinde, mağdur şikayet hakkına sahip olmakla birlikte, kendisinin şikayetçi olduğu bir davada tanıklık yapması mümkün olmadığından, iddiasını yanında bulunan tek bir tanıkla ispatlamak durumunda kalabilir. Hatta mağdurun yanında herhangi bir kimse de bulunmayabilir. Bu durumda da huzurda hakaret suçu -ispatlanıp ispatlanamamasından bağlarımsız olarak- gerçekleşmiştir.

Gıyapta hakaret suçunda ihtilat unsuruna yer verilmesinin mahsurlu olduğu uygulamada da gündeme getirilmiştir. Bu bağlamda Çat sulh Ceza Mahkemesince ihtilat unsurunun Anayasanın 2. Ve 5. Maddelerine aykırı olduğu nedeni öne sürülerek Anayasa Mahkemesine itiraz başvurusu yapılmış ve fakat Anayasa Mahkemesi 03.01.2008 T.,2006/136 E., 2008/3 K. Sayılı kararında “Anayasa'da güvence altına alınmış temel hak ve özgürlükleri koruma yükümü çerçevesinde temel hak ihlallerini yaptırım altına alan yasa koyucunun, Anayasa kuralları ve hukukun genel ilkeleri çerçevesinde kalmak koşuluyla hangi eylemlerin suç oluşturacağını belirleme yetkisi bulunduğu şeklinde kabahatluların cezalandırılmasına ilişkin koşulları da saptama yetkisine sahiptir. Dolayısıyla kişilere karşı kabahatlara özel hükümlerin başında yer vererek insanı ve insan haklarını koruma ilkesine verdiği kıymeti, suç ve ceza politikasının temel hedefi gören yasakoyucunun izlenen suç ve ceza siyasetinin gereği olarak, gıyapta hakaretin cezalandırılabilmesinde "minimum üç kişiyle ihtilat" koşulunu araması, yasama yetkisi kapsamındadır.”23şeklindeki sebebi öne sürülerek ihtilat unsuruna yer verilmesinin anayasaya aykırılık teşkil etmediğini hüküm altına almıştır.

Çat sulh Ceza Mahkemesinin Anayasaya aykırılık gerekçeleri incelendiğinde, bazı yerlerde kanıtlama hukukuna ilişkin kavramlarla maddi ceza hukukuna ilişkin kavramların karıştırıldığı, öteki bir deyişle, suçun oluşmasıyla, oluşan kabahatun ispatının farklı konular olduğunun göz ardı edildiği görülmektedir.24

Nitekim Çat barış Ceza Mahkemesi itiraz başvurusunda “Örneğin bir toplantı salonunda failin mağdur aleyhine gıyabında söylemiş olduği sövme içerikli sözlerin iki kişiyle ihtilat edilerek söylenmesi halinde belirtilen suç oluşmayacaktır, ancak yukarıda açıklandıği üzere kişilerin şeref ve haysiyeti koşulsuz korunmak zorundadır, sanık hakkında oluşturulan bir kamu davasında mahkeme huzurunda eylemi, söz ve davranışları ikrar etse bile ihtilat unsuru oluşmadığı için eylemi cezasız kalacaktır. Sanığın suçunu ikrar etmiş olduğu bir ortamda dahi cezasız kalması yasanın ne derecede mağdurun şerefini koruma hususunda zaaf içinde bulunduğunun göstergesidir. ”şeklindeki gerekçeye dayanmıştır.

Mahalli Mahkemenin alıntı icra ettiğimız gerekçesinde ilk önce iki kişiyle ihtilat olunca suçun oluşmayacağından bahsedilmiş, daha sonra da suç sanık tarafınca ikrar edilse bile ihtilat unsuru olmadığından cezasız kalacağından bahsedilmiştir. Oysa ortada bir suç yoksa suçun ikrar edilmesi de söz mevzusu olamaz. Dolayısıyla “sanığın suçunu ikrar ettiği bir ortamda dahi cezasız kalacağı” yönündeki gerekçe mesnetsiz kalmaktadır.25

d) İhtilatın Şekli ve İhtilat çalgıları

İhtilat edilen kişiler toplu ya da dağınık olabilir26. Doğrusu minimum üç bireyin bir arada bulunması ve hakareti aynı anda öğrenmesi şart değildir, farklı yerlerde bulunup, farklı zamanlarda öğrenmeleri de kabahatun gerçekleşmesi için yeterlidir27. Nitekim Yargıtay bir sonucunda, sanığın mağdurun kocasına, kayınpederine ve kayınvalidesine hitaben yazıp gönderdiği mektuplarla mağdurun gıyabında madde tayini suretiyle hakarette bulunmuş olduğunu ve ihtilat unsurunun gerçekleşmiş kabul edilmesi gerektiğini yargı altına almıştır28.

Bununla beraber en az üç bireyin hakareti öğrenmesi gerekir, öğrenme ihtimali yeterli değildir29. örneğin fail mağdura (gıyabında) kalabalık bir topluluk içinde hakaret etse, fakat herhangi bir sebepten dolayı, bu hakareti bir tek iki birey duysa ihtilat unsuru gerçekleşmez30.

Fail bu üç kişiyle kendisi görüşüp, bildirişime geçebileceği gibi, bir yada iki kişiyle görüşüp öteki kişilere bildirmesi için görüştüklerinden birisini görevlendirmiş de olabilir31. Burada nedensellik ilişkisinin ve kastın da göz önünde bulundurulması gerektiği açıktır.32 yani, failin üç kişiyle ihtilat etme amacı yoksa, fail yalnız bir veya iki kişiyle görüşerek mağdurun gıyabında tahkir fiilinde bulunmuş, fakat bu fiili başkalarının öğrenmesini istememiş ise ihtilat unsuru gerçekleşmediği için gıyapta hakaret suçu meydana gelmeyecektir.33

mesela fail iki arkadaşıyla buluşup başka kimseye söylememelerini tembihledikten sonrasında mağdurun “karısının başka erkeklerle düşüp kalktığını” söylese, failin dostları da (failin kastına aykırı olarak) bunu ulu orta her yerde söyleyerek yüzlerce insana iletse bile fail gıyapta hakaret kabahatu işlemiş sayılmayacaktır. Zira burada fail “en az üç kişiyle” ihtilat etmemiş, hakaret teşkil eden sözlerin başkalarına iletilmesini de amaçlamamıştır. Bununla beraber bu olayı aktaran öteki şahıslar duruma göre gıyapta hakaret suçunu işlemiş sayılabilirler.

Buna karşılık fail üç arkadaşıyla buluşup gene aynı şekilde hiç kimseye söylememelerini tembihledikten sonra mağdurun “karısının başka erkeklerle düşüp kalktığını söylese” bu üç birey söylenenleri başka hiçbir kimseye aktarmasa ve bunu aralarında sır olarak saklamaya karar verseler dahi gıyapta hakaret suçu işlenmiş sayılacaktır. Zira bu durumda üç kişiyle ihtilat unsuru gerçekleşmiş olacaktır.

İhtilat edilen kişilerin birbirlerinden haberdar olup olmamaları da önemli değildir. Örneğin fail üç kişiden her birini birbirlerinden habersiz olarak ayrı ayrı arayarak veya her biriyle ayrı ayrı buluşarak mağdur hakkında tahkir edici ifadeler kullansa ve gene bunu hiç kimseye söylememelerini tembihlese, bu üç birey birbirlerinden habersiz olmalarına ve vakaı hiç kimseye anlatmamalarına karşın ihtilat unsuru gerçekleşmiş sayılacaktır. Zira kanun isnadı yaymaktan yada ihtilat edilen kişilerin birbirlerinden haberdar olmalarından değil, sadece ihtilattan bahsetmiştir.34

Fail iki kişiyle ihtilat etmiş, üçüncü şahıs ise failin haberi olmadan, -örneğin kapıdan dinleyerek- söylenen sözleri duymuşsa gıyapta hakaret kabahatu gerçekleşmeyecektir.35Zira bu durumda ihtilat failin fiilinden doğmamış, ihtilatla failin fiili içinde illiyet bağı kurulmamıştır.36

Fail, mağdurun yokluğunda telefonla mevzuşurken, telefonun öteki ucundaki şahsa mağdur hakkında tahkir edici cümleler kullandıysa ve bunu mesela telefonun sesi açık olduğundan minimum üç birey duyduysa yine ihtilat kastı olup olmadığına bakmak gerekir. Fail bu durumda karşıda en az üç kişi olduğunu ve bunların mevzuşulanları duyduğunu biliyorsa gıyapta hakaret kabahatu gerçekleşmiş olacaktır. Aksine fail mevzuşulanları sadece telefonla konuştuğu bireyin duyduğunu zannediyorsa, telefonunun diğer ucunda kaç kişi olursa olsun suç gerçekleşmeyecektir. Hatta failin bilgisi haricinde mağdur dahi telefonun öteki ucundan mevzuşulanları duysa gıyapta hakaret suçu gerçekleşmeyeceği benzer biçimde huzurda hakaret kabahatu da gerçekleşmeyecektir. Zira fail karşıda mağdurun da bulunduğunu bilmemektedir.37.

Fail, mağdur ve şeriklerin ihtilat edilebilecek kişiler arasında sayılması mümkün değildir38. Bundan ayrı olarak, kanunen sır saklama yükümlülüğü altında bulunan kişiler de ihtilatın gerçekleşmesinde hesaba katılmaz. örneğin müvekkil avukatına davasını anlatırken, hasmı aleyhinde tahkir edici ifadeler kullansa, avukat ihtilat unsurunda hesaba katılmayacaktır39.

Gene, temyiz kudretinden mutlak surette mahrum sayılan 11 yaşından küçüklerle, akıl hastaları ve meydana getirilen hakareti anlayamayacak durumda olan kimseler ihtilatı gerçekleştirmeye elverişli değildirler40. Benzer şekilde hakaret edilen dili bilmeyen kişiler de ihtilatta hesaba katılmazlar, zira bu kişiler ihtilat konusunu anlamak olanağına haiz değildirler. Gerçekten de kanun gıyapta hakaret esnasında asgari sayıda kimsenin huzurunu (varlığını) değil, onlarla ihtilat edilmesini şart koşmaktadır.41 İhtilatın varlığı içinse hakaret teşkil eden fiilin ihtilat edilen kişilerce algılanması gerektiği açıktır.

İhtilatın şeklinin yada ihtilatta kullanılan vasıtaların ehemmiyeti yoktur. İhtilatın gerçekleşmesi için uygun ve elverişli her hangi bir vasıtanın kullanılması yeterlidir.42

Asgari sayıdan fazla kişiyle ihtilat etmek kabahatun mahiyetini değiştirmeyecektir43. Bu bağlamda üç kişiyle ihtilat etmekle on üç kişiyle ihtilat etmek içinde herhangi bir fark bulunmamaktadır. Bununla beraber, ihtilattan ayrı olarak, kanunda öngörülen aleniyet şartı da gerçekleştiyse bu konum ağırlaştırıcı sebep sayıldığından cezada artırım yapılmasını gerektirecektir.44

Dağınık ihtilat halinde, ihtilatın gerçekleşmiş sayılması için, isnat edilen fiilin özde aynı olması gerektiği savunulmuşsa da, kanaatimizce bu görüş hatalıdır. Zira bu görüş kabul edildiğinde fail üçten çok daha çok kişiyle dağınık şekilde ihtilat etse dahi suç gerçekleşmemiş sayılacaktır.45 mesela bu görüşe nazaran, fail mağdurun gıyabında hakaret kastıyla altı kişiye telefon etse, telefon ettikleri kişilerden ilk ikisine mağdurun hırsız olduğunu söylese, sonraki ikisine mağdurun cinsi sapık olduğunu söylese, sonraki ikisine de mağdurun katil olduğunu söylese altı kişiyle dağınık şekilde ihtilat edilmiş olduğu biçimde, isnat edilen fiillerin özde aynı olmaması (mahiyetlerinin farklı olması) sebebiyle ihtilat unsuru gerçekleşmemiş sayılacaktır.

KAYANÇİÇEK, yukarıda bahsedilen görüşün 765 sayılı Eski TCK döneminde kabul görmekle birlikte eleştirildiğini, daha sonrasında yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK da ise sövme ile madde isnadı suretiyle hakaret arasındaki ayırım kalktığından bu görüşün savunulmasının artık mümkün olmadığını, bu görüşü savunanların eski kanunun tesirinde kaldıklarını belirtmektedir.46

e) Üçten Fazla Kişiyle İhtilat Edilmesi, Zamanaşımı Ve Teselsül

Gıyapta hakarette, kanunun aradığı asgari sayıdaki son kişinin hakareti öğrenmesi ile suç meydana gelir. Bununla birlikte asgari sayıdan fazla kişiyle ihtilat edilmiş olma ihtimali de mevcuttur. Bu durumda son olarak kişiyle ihtilat edilene kadar suç işlenmeye devam edildiğinden sadece en son kişiyle ihtilat edilince kabahatun işlenmesi sona ermiş olur. Suçun işlenmesinin tamamlandığı an son ihtilatın gerçekleştiği andır. Dolayısıyla zamanaşımı süresi veya şikayet süresi son ihtilat anından itibaren başlayacaktır.47

mesela fail mağdurun gıyabında hakaret içeren bir mektup yazıp çoğaltarak, bu mektubu posta yöntemiyle aynı gün kırk beş ayrı kişiye gönderse kabahatun sona ermesi bütün mektuplar şahıslara ulaşınca olacaktır. Zira bu durumda üç kişiye mektup ulaşınca suç meydana gelmiş olmakla birlikte henüz işlenmeye devam etmektedir ve sona ermemiştir.

Yukarıdaki örnekteki şeklinde asgari sayıdan fazla kişiyle ihtilat edilerek gıyapta hakarette bulunulması hallerinde müteselsil suçtan söz etmek mümkün değildir. Hakkaten de kırkbeş kişiyle ihtilat edilmiş olduğu için burada onbeş kere üçer kişiyle ihtilat edilmiş olduğu ve şu sebeple onbeş ayrı suç olduğu veya bu suçların müteselsilen işlendiğini iddia etmek mümkün değildir. Bununla beraber, asgari sayıdan fazla kişiyle ihtilat edilmesi durumunda hakim somut olaya bakılırsa gerekirse cezayı alt sınırdan uzaklaşarak verebilir. Aleniyetin gerçekleşip gerçekleşmediği hususu ise tamamen farklı bir konudur ve ihtilat sayısıyla karıştırılmamalıdır.

İhtilatın asgari sayıdan fazla kişiyle yapılması haliyle, müteselsil şekilde gıyapta hakaret suçunun işlenmesi halini de birbirine karıştırmamak gerekir. Gıyapta hakaret suçunun müteselsil şekilde işlenmesi mümkündür. Mesela hakaret içeren bir ilanın bir gazetede 4 gün üst üste yayınlanması durumunda gıyapta hakaret kabahatu müteselsil şekilde işlenmiş kabul edilebilir.48

f) Sonuç

Gıyapta hakaret suçunda ihtilat unsuruna yer verilmesi tartışmalara sebebiyet vermiştir. Her ne kadar kanun koyucu, izlediği suç siyaseti gereğince böyle bir düzenleme yapabilirse de kanaatimizce gıyapta hakaret suçunun gerçekleşmesi için minimum üç kişiyle ihtilatın aranması adaletsiz neticelar doğurabilecek niteliktedir.
Yine ihtilatın objektif cezalandırabilme şartı olarak kabul edilmesiyle suçun unsuru olarak kabul edilmesi arasında büyük farklar vardır ve başlangıçtaki kabul verilecek cezayı tamamen etkileyebilecektir.
Bunun haricinde ihtilatın hangi hallerde gerçekleşmiş sayılacağına ilişkin objektif kriterler bulmak da her süre rahat değildir.

KAYNAK: TURKHUKUKSİTESİ.COM
09.01.2017 17:16
Tüm Mesajlarına Bak Alıntı ile Cevapla
Yeni Yorum Gönder 


Konu ile Alakalı Benzer Konular
Konular Yazar Yorumlar Okunma Son Yorum
  Hakaret davalarında yapılması gerekenler siirvehikaye 0 152 10.01.2017 13:53
Son Yorum: siirvehikaye

Hızlı Menü:


Şu anda bu konuyu okuyanlar: 1 Ziyaretçi

İletişim | Adalet ve Hukuk Forumu | Yukarı Git | İçeriğe Git | Arşiv | RSS Beslemesi