Yeni Yorum Gönder 
 
Konuyu Oyla:
  • Toplam: 0 Oy - Ortalama: 0
  • 1
  • 2
  • 3
  • 4
  • 5
Gayrimenkul Tellallığı (Taşınmaz Simsarlığı) Sözleşmesinde Tellallık Ücreti
Yazar Konu
siirvehikaye Çevrimdışı
Yeni Üye
*
Üye Grubu

Yorum Sayısı: 53
Üyelik Tarihi: 10.01.2017
Yorum: #1
Gayrimenkul Tellallığı (Taşınmaz Simsarlığı) Sözleşmesinde Tellallık Ücreti
Gayrimenkul tellallığı sözleşmesi Ülkemizde uygulaması fazlaca yoğun olmasına karşın, hukuk öğretimizde yeterince ilgi görmüş bir sözleşme türü değildir. Bu sözleşme türüyle ilgili oldukça az sayıda monografik yaratı üretilmiştir. Özellikle, İsviçre Öğretisi’nde konuyla ilgili detaylı tartışmalar yapıldığı anlaşılmaktadır. Çalışmamızda, bu tartışmaların detaysına girilmeksizin atıf yapılmakla yetinilmiştir.

Gayrimenkul sektörünün son yıllarda hızlı bir halde gelişmesi ve gayrimenkul tellallığı mesleğinin büyük, kurumsal şirketler tarafınca yürütülmeye başlanması, bu sözleşme türüyle ilgili ihtilafların eskiye göre çok daha fazla sayıda hukuki ihtilaf olarak yargıya taşınmasına sebep olmaktadır.

Belirttiğimiz önemi sebebiyle ele aldığımız gayrimenkul tellallığı sözleşmesi ile ilgili olarak TBMM gündeminde olan TBK Tasarısı’nda önemli bir değişim ön görülmemiştir. İlgili madde metinleri “arılaştırılmış”, sözleşmenin tarifi ile ilgili BK m. 404 hükmü mehaz OR. Art. 412’deki düzenlemeye daha uygun hale getirilmiştir. Ek olarak, tellallık ücretinin indirilmesi ile ilgili BK 409. Maddesinde de bir değişiklik yapılmıştır. Çalışmamızda Tasarıda yer alan azca sayıdaki değişikliklere de yer vermeye çalıştık.

Çalışmamızda genel olarak, gayrimenkul tellallığı ile ayrılmayan yönleri bakımından tellallık sözleşmesinin özelliklerinden bahsedilmiş, ayrılan özellikler, bakımından ise gayrimenkul tellallığı sözleşmesinin değişiklıkları anlatılmıştir. Öncelikle, gayrimenkul tellallığı sözleşmesinin tarifı ve unsurları üzerinde doğrusu durulmuştur. Peşinden, özellikle, tellallık ücreti kavramı, tellalın ücrete hak kazanmasının şartları, ücretin belirlenmesine ilişkin yöntemler, ücretin indirilmesi için lüzumlu şartlar ve ücreti garanti eden kayıtlarla ilgili bilgilendirme yapılmaya çalışılmıştır.


II. Gayrimenkul Tellallığı (Taşınmaz Simsarlığı) Sözleşmesi


A- tarifı ve Unsurları

Tellallık1 sözleşmesi 818 Sayılı Borçlar Kanunu’nda m. 404 ile m. 409 arasında düzenlenmiştir. “A- Tarifi ve Şekli” başlıklı 404. Maddenin 1. Fıkrasında tellallık sözleşmesi tanımlanmıştır. Buna gore, “Tellallık, bir akittirki onunla tellal, ücret mukabilinde bir akdin yapılması imkanını hazırlamağa veya akdin icrasına tavassut etmeğe işgören edilir.”
Mehaz İsviçre Borçlar Kanunu (OR) m. 412/1’de ise, “Tellallık, tellalın bir ücret karşılığında, ya diğer tarafa bir sözleşmenin kurulması fırsatını göstermeyi ya da ona bir sözleşme görüşmesi için aracılık etmeyi borçlandığı bir sözleşmedir.” şeklinde ifade edilmiştir2.
Türk Borçlar Kanunu Tasarısı’nda ise “tellallık” kavramı yerine “simsarlık” kavramı tercih edilmiş ve tellallık sözleşmesi m. 520 ile m. 525 arasında düzenlenmiştir. “A. Tarifı ve şekli” başlıklı 520. Maddede yer alan tanım şu şekildedir: “Simsarlık sözleşmesi, simsarın taraflar içinde bir sözleşme kurulması imkânının hazırlanmasını yada kurulmasına aracılık etmeyi üstlendiği ve bu sözleşmenin kurulması hâlinde ücrete hak kazandığı sözleşmedir. 3”
Belirtilen tanımlardan yola çıkarak, Gayrimenkul Tellallığı Sözleşmesi’nin unsurlarını şu şekilde özetleyebiliriz:
Tellallık ilişkisinin taraflarını tellal ve iş sahibi oluşturur. Esas olarak, tellal, iş sahibinin istediği niteliklere ve şartlara uygun bir sözleşme kurma fırsatını oluşturmak üzere aracılık faaliyetinde bulunmak yada sözleşme görüşmelerine aracılık etmek yükümlülüğü altına girer. İsviçre Borçlar Kanunu m. 412/1’de, tellallık faaliyeti “bulucu tellal” ve “aracı tellal” olarak ikiye ayrılmaktadır4. Tellal, bu yükümlülüğü yerine getirmek suretiyle iş sahibinin istediği sözleşmenin kurulmasını sağlarsa ücrete hak kazanır. Söz mevzusu mecburiyet tellal ile iş sahibi arasında yapılacak yazılı sözleşmeyle varlık kazanır5. Gayrimenkul tellallığı sözleşmesi bakımından, Borçlar Kanunu m. 404’e eklenen6 son fıkra ile yazılı şekil şartı getirilmiştir.
Tecim işleri telalığına ilişkin, Türk ticaret Kanunu m. 100, f. 3’te yer edinen düzenleme, Borçlar Kanunu m. 404–409 içinde yer edinen hükümlerin, ticari özellikte olmayan sözleşmelerle ilgili yapılan tellallık faaliyetleri ile tacir olmadığı halde ticari nitelikteki aracılık işini “arızi” olarak yapan kimseler hakkında uygulanacağını hükme bağlamıştır.

B- Hukuki Niteliği
Tellallık sözleşmesi, mevzusu yasada “bir akdin yapılması olanakını hazırlamağa veya akdin icrasına tavassut etmeğe” (bir sözleşmenin kurulması fırsatını sunma yahut sözleşmenin kurulmasına aracılık etme) şeklinde belirlenmiş, vekalet sözleşmesinin özel bir türüdür7. BK m. 404, f. 2’de yer edinen “tellallık hakkında, umumi surette vekâlet hükümleri caridir” ibaresi de bu tespiti desteklemektedir. Sadece, vekâlet ilişkisinde vekilin ücrete hak kazanması için meydana getirilen faaliyetin pozitif olarak sonuçlanması şart değilken, tellalın ücrete hak kazanması, iş sahibinin istediği sözleşmenin kurulması şartına bağlıdır. Ek olarak, vekâlet ilişkisinde vekilin yaptığı harcamaların vekile ödeneceğine dair bir anlaşma olmasa da, kural olarak, vekilin yaptığı masrafları talep edebileceği BK m. 394/1’de açıkça düzenlenmişken, tellallın yaptığı harcamaları talep edebilmesi sadece sözleşmede kararlaştırılmışsa mümkündür (BK m. 405/3).
Vekâlet sözleşmesi ile tellallık sözleşmesinin yukarıda bahsedilen farkları, esasen, tellalın yüklendiği edimin kendine özgü niteliklerini ortaya koymaktadır. Buradan hareketle, tellalın yüklendiği edim öğretide “borç” olarak değil “külfet” olarak nitelendirilmektedir8. Dolayısıyla, tellallık sözleşmesinin “iki tarafa borç yükleyen” bir sözleşme olduğu, ancak “tam iki tarafa borç yükleyen” değil “noksan iki tarafa borç yükleyen sözleşme” durumunda olduğu kabul edilmektedir9.
Borçlar Kanunu’nda yer edinen tellallık sözleşmesine ilişkin hükümlerin (m. 404 – 409) bazıları emredici nitelikte değildir. 404. Maddenin son fıkrasında yer edinen gayrimenkul tellallığı sözleşmesinin yazılı olması şartı, evlenme tellallığının ücret talep hakkı doğurmayacağı kuralını koyan 408. Madde ve fahiş ücrette indirimi düzenleyen 409. Madde dışındaki hükümlerin aksi taraflarca kararlaştırılabilir10.

III. Tellallık Ücreti Kavramı

Ücret, tellallık sözleşmesinin mecburi unsurudur11. Dolayısıyla, bir sözleşme ilişkisinde üstlenilen edimin “tellallık” ve sözleşmenin de “tellallık sözleşmesi” olarak tanımlanabilmesi sözleşmede ücret şartının varlığına bağlıdır. Sadece, ücretin miktarı konusunda anlaşmaya varılamaması sözleşmenin zorunlu unsurunun eksikliği anlamına gelmeyecektir. Bu bakımdan, BK m. 406 hükmü tamamlayıcı bir düzenleme içermektedir. Buna gore, “Ücret belirleme edilmediği takdirde tarife var ise ona gore ücret verilmek lazım gelir. Tarife yoksa müteamil olan ücret mukavele edilmiş sayılır.12”
Tellallık ücreti tellalın faaliyetinin yoğunluğu, harcadığı emek yahut yaptığı masrafla ilgili değildir. Önemli olan, telallın faaliyeti ile iş sahibinin üçüncü kişiyle bir sözleşme yapabilmesi ve tellalın faaliyeti ile iş sahibinin kurduğu sözleşme içinde nedensellik ilişkisinin kurulabilmesidir. Bu ilişki tellallın yoğun emeğiyle gerçekleşebileceği şeklinde tam tersi de olabilir. Her iki ihtimalde de tellalın hak edeceği ücret aynı olacaktır. Bu konum, tellallık sözleşmesinin kendine özgü, rastlantıî karakterinin sonucudur13.


IV. Tellalın Ücrete Hak Kazanmasının Şartları

A- Esas Sözleşmenin Kurulması Şartı

1. Genel Olarak

Borçlar Kanunu m. 405/1, tellalın ücrete hak kazanabilmesi için iş sahibi (müvekkil) ile üçüncü fert içinde, tellalın faaliyeti sonucunda bir sözleşmenin kurulması şartını ifade etmektedir. Buna göre “Yaptığı hazırlık yada icra eylediği tavassut akdin icrasına müncer olunca, tellal ücrete müstahak olur.” Görüldüğü şeklinde, tellalın ücretini talep hakkı, tellallık sözleşmesinin kurulmasıyla değil, esas sözleşmenin kurulmasıyla doğmaktadır14.

BK m. 405/1’de geçen “akdin icrasına” ifadesinin doğru bir tercüme olmadığı, öğretide anlatılmıştir. Gerçekten, daha önce de ifade ettiğimiz benzer biçimde tellalın üstlendiği edim, esas sözleşmenin kurulmasını sağlamaktır ve ücrete hak kazanması için sözleşmenin ifası değil kurulması lüzumlu ve yeterlidir. Dolayısıyla, “akdin icrası” ifadesi “sözleşmenin ifası” olarak değil “kurulması” şeklinde idraklanmalıdır15.

Esas sözleşmenin geciktirici bir şarta bağlı olarak yapılmış olması halinde, tellalın ücret hakkının doğabilmesi için bu geciktirici şartın gerçekleşmesi gerekir(BK m. 405/2).

Tellalın ücrete hak kazanabilmesi için kurulması gereken esas sözleşmeyle ilgili olarak, öğretide önde gelen temel kıstas, iş sahibinin tellallık sözleşmesinde öngörülen ekonomik sonuca ulaşıp ulaşmadığıdır. Bir başka deyimle, esas sözleşmenin tellallık sözleşmesinde nitelikleri belirlenen sözleşme ile tüm unsurlarıyla aynı olması şart değildir16. Önemli olan kurulan, esas sözleşme ile sağlanan ekonomik yarar ile iş sahibinin elde etmek istediği ekonomik yararın aynı olmasıdır. Örneğin, bir satım sözleşmesiyle varılmak istenen iyelik devri sonucuna, tellallın faaliyeti sonucunda, trampa sözleşmesi ile varılmış olması durumunda, tellallık sözleşmesinde bahsi geçen satım sözleşmesi kurulmamış olmasına karşın iş sahibi amaçladığı ekonomik sonucu elde etmiş olacaktır. Dolayısıyla, tellalın ücret talep etme hakkı doğmuş olacaktır17.

2. Esas Sözleşmenin Geçerli Olması

Tellalın ücrete hak kazanabilmesi için, kurulmasına aracılık ettiği sözleşmenin geçerli bir sözleşme olarak kurulması, bir başka ifadeyle, şekil ve esas bakımından yargı doğurmasına engel bir eksiklik bulunmaması gerekir. Örneğin, bir gayrimenkul satım sözleşmesine aracılık eden tellalın ücrete hak kazanabilmesi için satım sözleşmesinin yasal şekil şartına uygun olarak resmi şekilde yapılması lüzumlu ve yeterlidir. Ancak, bu sözleşmeye dayanılarak hakkın tapuya tescili,tellalın ücreti bakımından bir kıymet ifade etmeyecektir. Zira tescil sözleşmenin ifasıyla ilgilidir18.


A- Yokluk Halinde

Esas sözleşmede tarafların (iş sahibi ve üçüncü bireyin) iradelerinin uyuşması (her sözleşmede olduğu gibi) sözleşmenin varlığı için en önemli unsurdur. Aksi şekilde sözleşme yokluk yapmış oldurımıyla karşılaşacaktır. Bu durumda tellal edimini yerine getirmemiş olacağından ücrete de hak kazanamayacaktır.


B- kesin Hükümsüzlük Halinde

Esas sözleşmenin kati hükümsüz (batıl) olması halinde tellalın ücret alacağının bu durumdan ne şekilde etkileneceği sorunu ise çeşitli ihtimaller dikkate alınarak ele alınmalıdır. Öncelikle belirtmek gerekir ki, şayet sözleşmenin batıl bulunduğunu tellalın bilmesi ya da bilebilecek durumda olması söz mevzusu ise tellalın ücret talep edemeyeceği açıktır. Zira bu ihtimalde tellal iş sahibine geçerli bir sözleşme kurulması imkânını sağlayamamış olacaktır. Tellalın esas sözleşmenin batıl olduğunu bilmediği ve bilebilecek durumda olmadığı hallerde ise farklı mümkünlıklar gündeme gelecektir. Bu mümkünlıklar bakımından belirleyici olan ölçü yukarıda bahsi geçen, iş sahibinin amaçladığı ekonomik menfaati elde etmiş olup olmadığıdır19.

Kati hükümsüz bir sözleşmeye dayanarak edimlerin ifa edilmiş olması halinde iş sahibi veya üçüncü kişi edimlerin iadesini talep etmedikçe, tellallın aracılık ettiği sözleşme hükümsüz olmasına karşın iş sahibi fakatçladığı ekonomik sonucu elde etmiş olduğundan tellalın ücret talep etme hakkı bu durumdan etkilenmeyecektir. Şayet, iş sahibi kurulan esas sözleşmenin kati hükümsüz bulunduğunu ileri sürerek tellalın ücret talebini reddederse, hal böyle olunca tellal edimlerin iadesini talep ve dava etmesi için iş sahibine uygun bir süre verebilir veya bunu hâkimden talep edebilir20. Verilen süre içinde edimlerin iadesi talep edilir ve bu sonuç sağlanırsa bu durumda tellal ücret talep edemeyecek, aksi halde ise tellalın ücret alacağı muaccel olacaktır. Zira iş sahibinin hem kati hükümsüz olduğunu ileri sürdüğü sözleşmenin ekonomik faydasını elde etmeye devam etmesi hem de buna dayanarak tellalın ücretini ödememesi hakkın fenaye kullanılması yasağının (MK m. 2/2) ihlali anlamına gelecektir.


C- İptal Edilebilirlik Halinde

Esas sözleşmenin irade sakatlıkları (hata, hile, ikrah) yada gabin sebebiyle iptal edilebilirlik yapmış oldurımıyla karşılaştığı durumda tellallın ücreti mevzusu da yine iş sahibinin fakatçladığı ekonomik yararı sağlayıp sağlayamadığı yönündeki temel ölçüt dikkate alınarak belirlenecektir. İş sahibi ile üçüncü kişi içinde kurulan sözleşmede iptal hakkının kullanılmaması halinde iş sahibinin arzu ettiği ekonomik sonuca ulaştığı, dolayısıyla tellallın ücrete hak kazandığı kural olarak kabul edilmelidir. Sadece, somut vakada, iş sahibinin iptal hakkını kullanması onun daha büyük zararına sebep olacağı için bu hakkını kullanmaması söz mevzusu ise bu durumda tellallın gene ücret talep etmesi mümkün müdür? Örneğin, sözleşmenin iptali halinde aldığı parayı geri verme borcu altına girecek iş sahibi ödemek zorunda kalacağı faiz miktarını dikkate almış olduğunda daha büyük bir zarara uğrayacağını gördüğü için iptal hakkını kullanmamaktadır. Bu durumda tellallın ücrete hak kazanıp kazanmadığına nasıl karar verilecektir? Bir görüşe nazaran, bu durumda tellal ücret talep edemeyecektir21. Ancak, katıldığımız diğer görüşe bakılırsa, tellallık sözleşmesinde iş sahibinin fakatçladığı sözleşme ile tellallın faaliyeti sonucunda kurulan sözleşme objektif olarak birbiri ile uyumlu ise artık iş sahibinin öznel durumu dikkate alınarak tellalın ücreti hakkında bir sonuca varmak isabetli değildir22.


D- Muvazaa Halinde


Kurulan esas sözleşmenin muvazaalı olması ihtimalinde tellallın ücret alacağının doğup doğmayacağı mevzusu da öğretide münakaşa konusu olmuştur. Esas sözleşmede tarafların unsurları oluşmuş başka bir sözleşmeyi gizlemek üzere görünürde bir sözleşme oluşturmaları (nispi muvazaa) veya hiç sözleşme iradeleri olmamasına rağmen görünürde bir sözleşme yapmaları (mutlak muvazaa) ihtimalleri ayrı ayrı incelenmek gerekir.

Mutlak muvazaa halinde tellalın faaliyeti sonucunda oluşan geçerli bir sözleşmeden bahsedilemeyeceği için tellal ücret talep edemeyecektir.

Nispi muvazaa halinde ise gizlenen sözleşmenin geçerlilik şartları mevcutsa, tellallın faaliyeti sonucunda bir sözleşme kurulmuş olacak ve tellal ücrete hak kazanacaktır. Vurgulamak gerekir ki, bu ihtimalde, görünürdeki bir sözleşme ile gizlenen ancak yasal unsurlara sahip geçerli bir başka sözleşme bulunmaktadır. Ancak, nispi muvazaa halinde görünürdeki sözleşmenin muvazaalı olduğu iş sahibi tarafından tellaldan gizlenmişse, bu durumdan tellallın ücret hakkının hukuki dayanağı konusunda İsviçre Öğretisi’nde iki farklı görüş ileri sürülmüştür. Bir görüşe bakılırsa, iş sahibi muvazaayı tellaldan gizlediği için tellal her halde ücrete hak kazanacaktır. Burada artık iş sahibinin hedeflediği ekonomik sonuç da dikkate alınmaz. Bu sonuç, dürüstlük kuralının gereğidir. öteki görüşe nazaran ise, tellalın talep hakkı uğradığı ziyanın tazmini ile sınırı olandır. Zira tellalın çabası sonucu kurulmuş geçerli bir sözleşme yoktur. şundan dolayı tellallık ücreti talep etmek de mümkün olmayacaktır23.



3. İş Sahibinin Esas Sözleşmeyi Yapmaktan Kaçınması


Tellallık sözleşmesinin kendine özgü, tesadüfî karakterinden ve tellallık sözleşmesinde tellalın bir “borç” değil “külfet” altına girdiğinden bahsetmiştik. İşte bu tarz şeylerin sonucu olarak, tellalın, esas sözleşmenin kurulabilmesi için faaliyette bulunma, çaba harcama yükümlülüğü olmadığı gibi iş sahibinin de kendisine sunulan sözleşmeyi kurmak yükümlülüğü yoktur24. Ancak, her ikisinin de aksi kararlaştırılabilir.

İş sahibi esas sözleşmeyi meydana getirmeye mecbur edilemese de, öğretide ve yargı uygulamasında, sırf tellalın ücretini ödememek için esas sözleşmeyi yapmaktan kaçınan iş sahibine karşı tellalın ücret talep edebileceği kabul edilmektedir25. İş sahibinin kendi iradi davranışına bağlı olan sadece, esas sözleşmenin kurulması ve buna dayanılarak tellalın ücret talep edebilmesi için “geciktirici şart” olarak biri olan, esas sözleşmeyi kurma yönündeki irade beyanında bulunma hakkını fenaye kullanmaması gerekir. Bu gereklilik hem MK m. 2/2 deki genel olarak düzenlenen hakkın kötüye kullanılması yasağına hem de BK m. 154’teki özel olarak, şarta bağlı borçlar için düzenlenen, bir kimse, şartın gerçekleşmesine “hüsnü niyet kaidelerine muhalif bir hareketle mâni olursa, o şart gerçekleşme etmiş” sayılacağı yönündeki kurala dayanmaktadır26.

Uygulamada en sık karşılaşılan tellallık sözleşmesi uyuşmazlıklarında olduğu benzer biçimde, tellala ücret ödeme yükümlülüğünden kurtulmak için iş sahibinin, tellalın bulmuş olduğu üçüncü kişi ile sözleşme yapmayacağını beyan etmesi ve ardından, bu kişiyle direkt temasa geçerek sözleşme kurması halinde, iş sahibinin esas sözleşmeyi yapmayı reddetmesinin asıl amacı tellallık ücretini ödememek olduğundan dürüstlük kuralına aykırı bu davranış himaye görmeyecektir. Veya, tellallık sözleşmesinde öngörülen süre içinde tellalın bulmuş olduğu üçüncü kişiyle sözleşmeyi kurmayıp, sürenin dolması ve tellallık sözleşmesinin sona ermesinin arkasından aynı kişiyle sözleşme yapılması halinde de iş sahibinin davranışı, somut olayın koşullarına nazaran dürüstlük kuralına aykırılık teşkil edebilecektir27.

B- Tellalın Faaliyette Bulunması Şartı

Borçlar Kanunu m. 404/1’de, tellallık sözleşmesinin tarifı yapılırken tellalın, bir sözleşmenin kurulmasına aracılık etmek ya da bu yönde fırsat göstermek şeklinde iki tür faaliyette bulunabileceğini, bir başka deyişle, iki tür tellallık şekli olduğu sonucuna varılmaktadır28. Bu iki tellallık türüne ilişkin açıklamalara geçmeden önce şunu belirtmek gerekir ki, tellalın yasada belirlenen iş tarifi sözleşme ile her vakit genişletilip daraltılabilir29.
Fırsat gösterici tellallıkta, tellalın edimi, iş sahibinin arzu ettiği özellikte bir sözleşmeyi kurabileceği kişilerin bulunması ve bu tarz şeylerin iş sahibine bildirilmesinden ibarettir. Tellalın araştırma faaliyetinde bulunması mecburi olmadığı gibi nasıl bir araştırma faaliyeti yürüteceği konusunda da serbesttir. Önemli olan, iş sahibinin amaçladığı sözleşme kurma fırsatının sunulmasıdır.
Aracı tellallıkta ise, tellalın edimi, iş sahibinin aradığı sözleşme tarafının bulunması, iş sahibinin sözleşme kurmak isteği ve sözleşmenin niteliği ile ilgili bilgilendirme yapması, üçüncü kişiyi sözleşme yapması için ikna etmeğe onu kazanmaya çalışması ve sonuç olarak üçüncü birey hakkında iş sahibine informasyon vermesi şeklinde teorik olarak sıralanabilir30.
Yukarıda, her iki tellallık türünde de, tellallın edimi tanım edilirken meydana getirilen sıralama ve belirtilen unsurların varlığı, aksi kararlaştırılmadıkça, tellallın ücrete hak kazanması bakımından önemli değildir. Tellal iş sahibiyle sözleşme yaptığı anda bilmiş olduğu hazır bir üçüncü fert ile iş sahibi arasında esas sözleşmenin kurulmasını sağlayarak da tellallık ücretinin hepsina hak kazanır. Yeter ki, sözleşmenin kurulmasında tellalın faaliyetinin tesiri olsun.

C-Esas Sözleşmenin Kurulmasıyla Tellalın Faaliyeti içinde Nedensellik İlişkisi (İlliyet Bağı) Bulunması Şartı
İş sahibinin istediği sözleşmeyi kurması sonucunda tellalın ücrete hak kazanabilmesi sadece, tellalın faaliyeti ile esas sözleşmenin kurulması içinde nedensellik ilişkisi (illiyet bağı) kurulabilmesi halinde mümkündür. Bu şart, Borçlar Kanunu m. 405/1’de “Yaptığı hazırlık yada icra eylediği tavassut akdin icrasına müncer olunca, tellal ücrete müstahak olur.” şeklinde açıkça düzenlenmiştir.
Sadece, bahsi geçen illiyet bağı “psikolojik illiyet bağı” olarak adlandırılmaktadır31. Sorumluluk hukukunda yer alan “uygun illiyet bağı” terimindan farklı olarak psikolojik illiyet bağlarının kurulabilmesi için üçüncü kişinin esas sözleşmeyi kurması için etkin olan sebeplerden bir tanesi dahi tellalın faaliyeti sonucunda oluşmuş olması yeterlidir32.
Ruhsal illiyet bağı, fırsat gösterici tellallıkta iş sahibinin önceden bilmediği, sözleşmenin kurulması fırsatını oluşturmaya yönelik bilgilerin verilmesi şeklinde ortaya çıkarken, aracı tellallıkta ise tellalın üçüncü bireyin sözleşme yapma iradesini etkilemesi lüzumlu ve yeterli görülmektedir33. Sadece, her iki durumda da tellalın faaliyeti, iş sahibinin istediği nitelikte bir sözleşmenin kurulabilmesini sağlamaya yönelik, bilgili bir çaba teşkil etmelidir. Bir başka ifadeyle, tellalın çabasının dolaylı olarak sözleşmenin kurulmasına etkisi söz konusu ise bu durumda ücrete hak kazanamaz. Örneğin, tellalın iş sahibine gönderilmiş olduğu birey ile değil de, bu kişinin vasıtasıyla tesadüfen bir başka birey ile iş sahibi içinde sözleşme kurulması halinde, tellalın çabası ile esas sözleşmenin kurulması olgusu arasındaki illiyet bağı kesilmiş olacaktır34. Ancak bunun yanında, tellalın bulmuş olduğu üçüncü birey ile iş sahibinin sözleşme kurduğu kişi içinde kişisel veya hukuki bir bağ bulunması halinde illiyet bağlarının varlığı kabul edilecektir. Örneğin, tellalın bulmuş olduğu birey, iş sahibinin sözleşme yaptığı bireyin eşi ya da akrabası ise veya sözleşme tellalın bulmuş olduğu ferdin ortak olduğu bir şirket ile yapılmışsa bu durumlarda tellalın faaliyeti ile kurulan sözleşme arasında psikolojik illiyet bağının varlığı kabul edilecektir35. Daha önce de bahsettiğimiz şeklinde iş sahibinin sırf tellala ücret vermemek için bu tür yollara başvurması hallerinde ise dürüstlük kuralına aykırılık (MK m. 2/2 ve BK m. 154) sebebiyle tellalın ücret talep etme hakkı doğacaktır.
Esas sözleşmenin kurulması ile kendi çabası arasındaki illiyet bağını kanıtlama yükü tellalın üzerindedir. Fakat, uygulamada sıkça karşılaşılan, tellala ücret ödememek için görüşmeler başladıktan sonrasında aradan çıkarılması ihtimalinde, esas sözleşmenin kurulmasıyla tellalın çabası içinde illiyet bağı olduğu fiili bir karine olarak kabul edilmeli ve aksini ispat yükü iş sahibinde olmalıdır36.
İş sahibinin birden fazla tellalla anlaşması halinde de söz konusu illiyet bağlarının kurulması hangi tellalın ücrete hak kazandığının tespiti bakımından önem kazanacaktır. Fırsat gösterme tellallığı bakımından probleminin çözümü nispeten kolaydır. Bu durumda kabul edilen çözüm, sözleşme oluşturmaya niyetli üçüncü kişiyi iş sahibine ilk bildiren ferdin ücrete hak kazanacağı yönündedir. Aracı tellallık bakımından ise kural, başarının meydana gelmesine kim sebep olmuşsa onun ücrete hak kazanacağıdır37,38. Sadece, bu bayağı ifade somut olayda problemi çözmeye çoğu zaman yetmemektedir. Zira tellalların her birinin sonuçta oluşan başarıda payları olabilir. O halde nasıl bir çözüm şekli benimsenecektir? Bu sorunun cevabı İsviçre Federal Mahkemesi’nin içtihatlarına konu olmuştur. Federal Mahkeme’nin 1946 öncesinde kabul ettiği çözüm şekli; başarıda (esas sözleşmenin kurulmasında) katkısı olan her bir tellalın tam ücret hak edeceği yönündeydi. Sadece, 1946 yılından sonrasında oluşturduğu ve yerleşen içtihadında ise; başarıda katkısı olan tellalların her birinin katkısı oranında ücrete hak kazanacağı yönündedir. Fakat öğretide bu çözüm eleştirilmektedir. Zira, tellallık sözleşmesinin tesadüfi karakteri sebebiyle esasen tehlike altında olan tellalın ücret alacağı bu durumda iyice tehlikeye girmekte ve tellal bakımından hakkaniyete uygun olmayan bir vaziyet oluşmaktadır. Dolayısıyla, adil çözüm, birden fazla tellalla sözleşme yapma tercihinde bulunan iş sahibinin sağladığı bu avantajlı durumun cefasına da katlanmasıdır. Bir başka deyişle, başarı durumunda katkısı olan her bir tellalın tam ücrete hak kazanması gerektiği öğretide genel kabul görmektedir39,40.

D- Gayrimenkul Tellallığı Sözleşmesinde Şekil Şartı
Borçlar Kanunu m. 404’e (ve Tasarı m. 520’ye) nazaran gayrimenkul tellallığı sözleşmesi yazılı yapılmak zorundadır. 404. Maddede gayrimenkul tellallığı için düzenlenen yazılılık şartı geçerlilik şartıdır41,42. Burada bahsi geçen yazılı şekil adi yazılı şekil olarak kabul edilmelidir43. Sözleşmenin geçerli olarak kabul edilebilmesi için tellal ve iş sahibinin her ikisinin beraber imzalarının bulunduğu bir sözleşme mevcut olması gereklidir44. BK m. 13’teki, yazılı sözleşmelerde borç yüklenen tarafın imzasının yer alması gerekliliğini ifade eden açık hükme dayanan Yargıtay’da aynı görüştedir45.
BK m. 404’te öngörülen yazılı şekil şartı yerine getirilmemiş olsa da, tarafların edimlerini ifa etmiş olması ve somut vakasın şartlarına nazaran, şekil eksikliğine aykırılığı ileri sürmenin dürüstlük kuralına (MK m. 2/2) aykırı olması halinde, artık şekil şartını ileri sürerek edimlerin iadesi istenemeyecektir46. Bu sonuca, yine somut vakasın özellikleri dikkate alınarak BK m. 62 hükmünün uygulanması kanalıyla da varılabilir.

V. Tellallık Ücretinin Belirlenmesi
“Ücretin Tespiti” başlıklı Borçlar Kanunu m. 406, tellallık sözleşmesinde tellallık ücretinin ne şekilde belirleneceği ile ilgili tamamlayıcı nitelikte bir düzenleme getirmiştir. Buna bakılırsa, tellallık ücreti taraflarca (tellal ve iş sahibi) tellallık sözleşmesinde belirlenmemişse, tellallık ücreti ile ilgili tarifeye nazaran belirleneceği, bu türde bir tarifenin bulunmaması halinde ise “müteamil” (mutad47) ücrete nazaran tellallık ücretinin tespit edileceğini hükme bağlamıştır.
Tellallık ücretinin en çok rastlanılan belirlenme şekli, tellallık sözleşmesinde, iş sahibinin kuracağı sözleşme bedelinin belli bir yüzdesini tellallık ücreti olarak belirlemektir. Bunun yanında, tellallık ücretinin durağan bir miktar olarak belirlenmesi veya belirli bir miktar üzerinde elde edilmiş bedelin tellala ait olacağı şeklinde de sözleşmeler görülmektedir.
Tellallık ücretinin sözleşme ile belirlenmesinde, uygulamada özellikle, tellallık sözleşmesinde esas sözleşme için belirlenen asgari bedelin mi iş sahibinin elde ettiği gerçek değerin mi esas alınacağı konusu örutubet taşımaktadır. Örneğin, bir gayrimenkul satım sözleşmesine aracılık etmek üzere kurulan tellallık sözleşmesinde, gayrimenkulün asgari olarak satılacağı değer 200.000 TL ve tellalın iş sahibinden alacağı ücret ise % 2 olarak belirlenmiş olsun. Satım konusu gayrimenkul ise 150.000 TL’ye satılmış olsun. Satım sözleşmesinin kurulmasının arkasından, tellalın ücretinin tellallık sözleşmesinde belirlenen ücretten değil daha düşük olan gerçek satım bedeli üzerinden %2 olarak belirlenmesi gerektiğini ileri devam eden iş sahibinin iddiası kabul edilecek midir? Burada esas alınacak miktarın sözleşmede asgari satım bedeli olarak belirlenen ücret olması gerekir48.
Sözleşme ile miktarı açıkça belirlenemeyen ücretin BK m. 406 gereği “tarifeye” nazaran belirlenmesi gerekir. Tarifenin kamu müesseselarınca veya meslek kurumlarınca yada dernekler tarafından belirlenmiş olması mümkündür. Sadece, ihtilaf halinde başvurulacak ve bağlayıcı olabilecek tarifelerin kamu kurumu niteliğindeki meslek kurumlarınca düzenlenen tarifeler olması gerekir49.
Sözleşme ile belirlenmeyen tellallık ücreti miktarı tarifenin de olmaması halinde BK m. 406’ya nazaran “müteamil” ücret dikkate alınarak belirlenecektir. Madde metninde geçen “müteamil” (teamül olan) ücret ibaresi, öğretide, “belirli bir bölge içinde benzer yada aynı nitelikteki işler için öngörülen ücret miktarı” şeklinde tarif edilmektedir50. Bir başka ifadeyle, tellallık faaliyetinin yürütüldüğü bölgede tane olan (teamül haline gelmiş olan) ücret dikkate alınarak tespit edilecektir.

VI. Tellallık Ücretinin İndirilmesi
A- genel hatlarıylaBorçlar Kanunu’nun “Ücretten Tenzil” başlıklı 409. Maddesinde, tellallık sözleşmelerinde, tellalın, kurulması için faaliyette bulunacağı esas sözleşmelerin bazıları bakımından aşırı (fahiş) tellallık ücreti belirlenmiş olması durumunda, ücretin, iş sahibinin talebiyle, hâkim tarafından indirilebileceği hükme bağlanmıştır. Madde metninde geçen sözleşme türleri, “hizmet sözleşmeleri” ve “gayrimenkul satım sözleşmeleri”dir. Bu iki tür sözleşme bakımından tellallık ücretinin fahiş olması halinde indirim talep edilebileceği kabul edilmiştir.
BK m. 409’daki bu düzenleme zaten sözleşme serbestliği ilkesine getirilen bir sınırlama niteliğindedir. Bu sınırlamanın kamu düzeni ile ilgili olduğu, dolayısıyla m. 409’da yer alan düzenlemenin emredici yargı niteliğinde olduğu öğretide ve uygulamada kabul görmektedir51. Hakkaten, hizmet sözleşmelerinde işçilerin iş bulmaları ve işverenlerin işçi bularak mal ve hizmet üretebilmeleri, sadece kendilerini ilgilendiren mevzular değildir. Sonuç olarak, tüm toplumun menfaati söz mevzusudur. Dolayısıyla, hizmet sözleşmelerinin kurulmasında aşırı ücret talep eden tellalların engellenebilmesi bir ihtiyaç olarak görülmüştür. Konumuz bakımından önemli olan gayrimenkul satım sözleşmelerinin de özellikle İsviçre’de tellallara karşı güvensizlik yaratan vakalar sebebiyle52, ek olarak insanoğluın barınma ihtiyaçlarını karşılamalarındaki kamusal yarar da gözetilerek bu tür sözleşmelerin de tellallar tarafından fenaye kullanılarak aşırı ücret istemeleri engellenmek istenilmiştir.
BK m. 409’da, gayrimenkul satım sözleşmeleri şeklinde sınırlayıcı bir ifade kullanıldığı için, gayrimenkul tellallığı sözleşmesi kapsamına giren gayrimenkul kira sözleşmeleri bakımından bu kural uygulama alanı bulamayacaktır53. Bunun yanında, gayrimenkulün trampa sözleşmesine mevzu edilmiş olduğu durumlarda, gayrimenkul satış vaadi sözleşmelerinde de bu hüküm uygulama alanı bulacaktır.
409. Maddede “fahiş bir ücret şart edilmiş ise” şeklindeki ifadenin, bir tek tellallık sözleşmesinde taraflarca kararlaştırılan aşırı ücretin mi indirilebileceği yoksa tarife veya teamüle bakılırsa belirlenecek ücret bakımından da indirimin mümkün olup olmayacağı konusu da tartışılmıştır. 409. Maddedeki “fahiş bir ücret şart edilmiş ise” ibaresinin mehaz OR. Art. 417’den doğru çevirisinin “fahiş bir tellallık ücreti kararlaştırılmışsa” şeklinde olması gerektiği, dolayısıyla, yasa metninin açıkça, sözleşmede taraflarca önde gelen tellallık ücreti bakımından m. 409 hükmünün uygulanabileceği, tarife ve mutad ücretin bu kapsamda değerlendirilemeyeceği öğretide ve uygulamada kabul görmektedir54.

B- Aşırı Tellallık Ücretinin İndirilmesinin Şartları
1. Tellallık Ücreti Borçlusunun Talebi
Borçlar Kanunu m. 409’da tellallık ücreti borçlusunun borçlu olduğu tellallık ücretinin indirilmesi için bunu talep etmesi icap ettiğini açıkça ifade etmiştir. Bunun sonucu olarak, hâkimin tellallık ücretinin fahiş olduğunu kendiliğinden dikkate alması mümkün değildir55.
Borçlunun, tellallık ücretini isteyerek ödedikten sonra, ösöylediği ücretin fahiş olduğu gerekçesiyle indirim talep edebilmesi ise kabul edilmemektedir56.

2. Aşırı (Fahiş) Ücretin Varlığı
Borçlar Kanunu m. 409’da geçen fahiş ücretin talep halinde indirilmesine ilişkin yargı, fahiş ücretin belirlenmesinde esas alınacak ölçüt ile ilgili bir düzenleme içermemektedir. Bu sebeple, tellallık ücretinin fahiş olup olmadığının ne şekilde belirlenmesi gerektiği konusunda özellikle İsviçre Öğretisi’nde farklı görüşler ileri sürülmüştür.
Bir görüş, iş sahibinin ösöylediği ücret ile tellalın sergilediği çaba karşılaştırılarak bir sonuca varmak gerektiği yönündedir. Ancak bu görüş fazla yandaş bulmamıştır. Zira, daha önce de belirttiğimiz benzer biçimde, tellalın esas sözleşme için sergilediği çaba değil yarattığı sonuç önemlidir. Tellal, iş sahibinin istediği sözleşme kurma imkânını yaratabilmişse edimini yerine getirmiş sayılır. Bu sonuca ulaşılırken sarf edilen çabanın önemi yoktur. Dolayısıyla, iş sahibinin ücret borcunun fahiş olup olmadığı, tellallın yarattığı sonuç ile iş sahibinin ücret borcunun karşılaştırılmasıyla tespit edilebilecektir. Bir başka deyişle, karşılıklı edimler karşılaştırılarak bir sonuca varılacak, sadece bu yapılırken tellalın edimi olarak yaratılan sonuç dikkate alınacaktır. Tellalın harcadığı emeğin azca olması sebebiyle ücrette indirim yapılamayacaktır57.
Tellalın iş sahibine sağladığı sözleşme yapma imkânı sonucunda iş sahibinin istediği sözleşmeyi kurması (bu yönde elde ettiği yarar) ile tellalın ücret alacağı içinde yapılacak karşılaştırmada esas alınacak ölçütün ne olacağı da bu konudaki diğer sorundur. Sonuç olarak karşılaştırılan edimler içinde aşırı bir oransızlık bulunduğunun tespiti için dikkate alınacak ölçüt ne olacaktır?
Bu mevzuda, oransızlığın tespiti bakımından, varsa tarife yoksa mutad ücret miktarının objektif bir ölçüt olarak dikkate alınması ve bu miktardan uzaklaşılması için yeterli sebebin varlığı mevzusunun esas alınması doğru bir yöntem olacaktır58. Tarife ya da mutad ücretin çok üstünde bir tellallık ücreti kararlaştırılmış olmasının bazı durumlarda anlaşılır sübjektif sebepleri olabilir. İş sahibi bakımından çok önemli ve çok acil bir ihtiyaç olarak ortaya çıkan sözleşme kurma ihtiyacını bir an önce karşılaması için tellalı teşvik etmek maksadıyla aşırı bir ücret vaat edilmiş olabilir. Egemen, ücret indiriminde buna benzer somut olayın özelliklerini de dikkate alarak bir sonuca varacaktır59.

C- Türk Borçlar Kanunu Tasarısı’ndaki değişim818 Sayılı Borçlar Kanunu’nun 409. Maddesini karşılayan Tasarı’nın “Ücretten İndirim” başlıklı 525. Maddesi şu şekildedir:
“Sözleşmede aşırı bir ücret kararlaştırılmışsa, borçlunun istemi üzerine, bu ücret başat tarafından hakkaniyete uygun olarak indirilebilir.60”

Tasarı metninde öncelikle dikkati çeken değişiklik, Borçlar Kanunu m. 409’da (mehaz OR. Art. 417’ye uygun olarak) yer alan, ücret indiriminin yalnız, mevzusu hizmet ilişkisi yada gayrimenkul satımı olan esas sözleşmelerin kurulmasına yönelik tellallık sözleşmeleri ile sınırlanmasından vazgeçilmesidir.

Tasarının madde gerekçesinde, açıkça, BK m. 409’daki ayırımın haklı bir gerekçeye dayanmadığı ifade edilerek bu tercihin yapıldığı belirtilmiştir. Yukarıda bu sözleşmelerin kamusal nitelikleri sebebiyle ve tarihsel bazı sebeplerle öbürlerinden ayrılmış olduğunı ifade etmiştik. Tasarıda bu sözleşme türleri dâhil öteki sözleşmelerde de, tellal için aşırı ücret belirlenmişse indirime gidilebileceği hükme bağlanmıştır.

Bunun dışında madde metnindeki “Sözleşmede aşırı bir ücret kararlaştırılmışsa” ibaresi ile indirilecek ücretin tarife veya mutad ücret dikkate alınarak belirlenen ücret değil, yalnız taraflar arasında sözleşme ile belirlenen ücretin bu madde kapsamında indirilebileceği de daha açık halde anlatılmıştir.

VII. Tellallık Ücretini güvence Eden Sözleşme Kayıtlarının Geçerliliği sorunu
Tellallık sözleşmesinin rastlantıî karakteri sebebiyle tellalın göstereceği çabaya rağmen bir ücret hak edememe ihtimali her zaman azcaımsanmayacak derecededir. İşte bu durumu nispeten daha belirli hale getirebilmek için çoğunlukla tellallık sözleşmelerinde çeşitli şekillerde ücret garanti kayıtlarına yer verilmektedir61.
Bazen, sözleşmeye konulan hükümle, taraflar, belirlenen süre içinde iş sahibinin esas sözleşmeyi her hangi bir vesileyle kurmasının tellala ücret talep etme hakkı sağlayacağı belirlenebilir. Burada tellalın faaliyeti ve kurulan esas sözleşme arasında, tellalın ücrete hak kazanması için gerekli olan illiyet bağı şartından vazgeçbilimselş olur. Tellallık sözleşmesini düzenleyen hükümlerin genel olarak düzenleyici özellikte hükümler olması, tarafların bu yönde anlaşma yapmalarını mümkün hale getirmektedir62.
Bazı sözleşmelerde ise belirlenen süre içinde iş sahibinin esas sözleşme kurmaması halinde dahi tellalın göstereceği çabanın ücrete hak kazanması için kafi olacağı şeklinde düzenleme yapılmaktadır. Burada da yine kural olarak tellalın ücrete hak kazanabilmesi için şart olan esas sözleşmenin kurulması şartından vazgeçerek hem de illiyet bağı şartından da vazgeçilmektedir.
Yine sıkça rastlanan diğer ücreti garanti eden kayıt türü; tellalın iş sahibine esas sözleşmeyi kurma imkânı sunmasına karşın iş sahibinin esas sözleşmeyi kurmaktan kaçınması halinde tellalın ücrete hak kazanacağı şeklindedir.
Bütün bu kayıtlar bakımından öğretide bir sınır kabul edilmektedir. Tellallık sözleşmesinde yukarıda bahsi geçen kayıtlar kural olarak geçerlidir. Sadece, tellalın her hangi bir faaliyette bulunmasa da ücrete hak kazanacağı yönündeki sözleşmelerin artık tellallık sözleşmesi olmaktan çıkacağı kabul edilmektedir63.


VIII. Sonuç

Gayrimenkul tellallığı sözleşmesinin tesadüfî karakteri sebebiyle tellalın üstlendiği edim bir borç olarak adlandırılamaz. Sadece, BK m. 404/2 hükmünün tellallık sözleşmelerinde vekâlet hükümlerinin uygulanacağına ilişkin düzenlemesi ve tellallık sözleşmesinin niteliği gereği tellalın iş sahibine karşı sadakat yükümlülüğü vardır. İş sahibinin en iyi şartlarda sözleşme yapabilmesi için çaba harcaması, itimat ilişkisine aykırı bir etkinlik içinde olmaması, iş sahibinin işle ilgili sırlarını saklaması şeklinde yükümlülükler bu sadakat yükümlülüğünün gereğidir.

Tellal, iş sahibi tarafınca tellallık faaliyetinde bulunması için zorlanamazsa da ücrete hak kazanabilmesi sadece, bir faaliyetinin varlığı ve bu faaliyetiyle iş sahibinin istediği nitelikte bir sözleşme kurmasına sebep olabilmesi halinde mümkündür. Tellalın faaliyeti ile iş sahibinin sözleşme kurması arasındaki bu illiyet bağı, ücrete hak kazanılabilmesi için gereklidir. Ancak, bu illiyet bağı sorumluluk hukukundaki kadar sıkı değildir. Psikolojik illiyet bağı olarak adlandırılan bu ilişki, iş sahibiyle sözleşme kuran üçüncü şahsın, bu sözleşmeyi kurmasına sebep olan saiklerden birinin dahi tellalın etkisiyle oluşması halinde var sayılır.

Aşırı tellallık ücretinin indirilmesi için ücretin aşırı bulunduğunun tespitinden başka borçlunun indirim talebinde bulunması da gerekir. Yasa hükmü (BK m. 409) bunu açıkça şart olarak belirtmiştir. Hâkimin kendiliğinden müdahalesi sadece, aşırı ücretin bir cezai şart olarak kabul edilebileceği somut vakalarda mümkün olabilir.

Tellallık ücretini güvence altına almak üzere tellallık sözleşmelerine konulan hükümler kural olarak geçerlidir. Ancak, bu hükümlerin tellalın faaliyette bulunma edimini de ortadan kaldırıcı nitelikte olmaması gerekir. Aksi halde, sözleşme bir gayrimenkul tellallığı sözleşmesi olmaktan çıkar. Somut olayda sözleşmenin içeriğine gore affetme yahut bir başka sözleşme haline dönüşebilir.

Tasarıda genel olarak tellallık sözleşmesiyle ilgili önemli değişimler öngörülmese de, madde metinlerinin daha anlaşılır ve duru olması, farklı yorumları engellemesi bakımından yararlı olmuştur.

"Gayrimenkul Tellallığı (Taşınmaz Simsarlığı) Sözleşmesinde Tellallık Ücreti" başlıklı makalenin tüm hakları yazarı Umut Yeniocak'e aittir ve makale, yazarı tarafından Türk Hukuk Sitesi (http://www.turkhukuksitesi.com) kütüphanesinde yayınlanmıştır.
10.01.2017 12:51
Tüm Mesajlarına Bak Alıntı ile Cevapla
Yeni Yorum Gönder 


Hızlı Menü:


Şu anda bu konuyu okuyanlar: 1 Ziyaretçi

İletişim | Adalet ve Hukuk Forumu | Yukarı Git | İçeriğe Git | Arşiv | RSS Beslemesi