Yeni Yorum Gönder 
 
Konuyu Oyla:
  • Toplam: 0 Oy - Ortalama: 0
  • 1
  • 2
  • 3
  • 4
  • 5
Garanti Sözleşmesi
Yazar Konu
siirvehikaye Çevrimdışı
Yeni Üye
*
Üye Grubu

Yorum Sayısı: 53
Üyelik Tarihi: 10.01.2017
Yorum: #1
Garanti Sözleşmesi
I. GİRİŞ
güvence sözleşmesi, güvence sözleşmelerinin bir türüdür. Teminat sözleşmeleri ise en eski hukuk sitemlerinden bu yana kullanılmakta olan2, günümüzde giderek yaygınlaşan ve uygulama alanı genişleyen sözleşmelerdir. Genel anlamda güvence sözleşmelerinin bu köklü geçmişinin aksine, güvence sözleşmesi uygulamadaki gereksinimlardan dünyaya gelen yeni bir sözleşmedir3. Özellikle de ikinci dünya savaşından sonra artan uluslar arası ticari ilişkiler, söz mevzusu ticari ilişkilerde kefaletin yetersiz kalması sebebiyle garanti sözleşmelerini doğurmuştur4.
Güvence sözleşmesi, yalnızca uluslar arası ticarette değil, ülke içindeki ticari ilişkilerde ve bilhassa bankacılık alanında yaygın olarak kullanılmaktadır. Hal böyle olmakla birlikte, Türk hukukunda güvence sözleşmesi düzenlenmemiştir. Bu durum, güvence sözleşmesinin uygulamada özellikle kefalet sözleşmesiyle karıştırılmasına yol açtığı benzer biçimde, öğretide de iki sözleşme türünün farkı noktasında ve sözleşmenin hukuki niteliği mevzusunda bir çok münakaşaya sebep olmuştur. Hâlbuki yakın bir tarihte yeni baştan düzenlenerek önde gelen 6098 sayılı Borçlar Kanunu’nda bu hususun göz önüne alınarak garanti sözleşmesine de yer verilmesi, en azından bu konudaki tereddütleri giderme noktasında yol gösterici olabilirdi.
II. GARANTİ SÖZLEŞMESİNİN TANIMI VE HUKUKİ NİTELİĞİ
‘’garanti sözleşmesi, güvence verenin güvence alanın karşı karşıya olduğu belirli bir ekonomik rizikoyu, bağlarımsız olarak sorumlu olacak şekilde üzerine almayı taahhüt etmiş olduğu sözleşmedir’’5. Görüldüğü üzere, garanti sözleşmesinde ‘’güvence veren’’ ve ‘’güvence alan’’ olmak üzere iki taraf varmış benzer biçimde gaslıkse de garanti sözleşmesi tek tarafa borç yükleyen bir sözleşmedir. Garanti veren, güvence alanın hareket biçimı sebebiyle veya gireceği bir borç ilişkisi dolayısıyla karşılaşacağı tehlikeleri güvence altına almayı taahhüt eder6. Sadece güvence veren taahhütte bulunurken, güvence alanın içinde bulunmuş olduğu başkaca bir borç ilişkisinden tamamen bağımsızdır.
Tanımda anlatılan ‘’ekonomik riziko’’, garanti alan açısından gerçekleşip gerçekleşmeyeceği şüpheli olan negatif sonuç veya zarardır7. Garanti sözleşmesinde rizikodan bahsedebilmek için, garanti alanın zarara uğraması şart değildir. Zarara uğramadığı şekilde, ümit ettiği ekonomik yarara ulaşamayan güvence alan açısından da riziko gerçekleşmiş olabilir. Söz gelimi, güvence verenin güvence alanı minimum 20.000 TL net kar elde etme taahhüdüyle bir yatırıma yönlendirmesi ve aksi takdirde bundan sorumlu olacağını taahhüt etmesi durumunda, güvence alan zarar etmeyip 10.000 TL kar elde etse bile riziko gerçekleşmiştir. Zira ulaşılmak istenen kar miktarına ulaşılamaması da güvence alan açısından negatif bir neticetur.
Güvence sözleşmesinin hukuki niteliği, ‘’üçüncü kişinin fiilini taahhüt’’ kurumu çerçevesinde tartışılmaktadır. Yargıtay garanti sözleşmesini, üçüncü bireyin fiilini taahhüdün bir türü olarak değerlendirmektedir8. Öğretideki ağırlıklı görüş de bu yöndedir. Ancak bazı yazarlar, Yargıtay’ın tam aksine, üçüncü kişinin fiilini taahhüdün garanti sözleşmesinin bir türü bulunduğunu ileri sürmektedir9. Öğretideki son bir görüş, garanti sözleşmesinin üçüncü ferdin fiilini taahhüt çerçevesinde değerlendirilemeyeceğini ve bu sözleşmenin kendine özgü(sui generis) bir sözleşme bulunduğunu ifade etmektedir10.
Kanaatimizce de bu son görüş isabetlidir. Zira BK m.128’de düzenlenen üçüncü bireyin fiilini taahhüt kurumunun ne güvence sözleşmesinin kapsaması, ne de onun bir türü olması mümkün değildir. Bir kere, BK m.128 hükmünde ‘’Üçüncü bir ferdin fiilini başkasına karşı üstlenen, bu fiilin gerçekleşmemesinden dünyaya gelen zararı gidermekle yükümlüdür.’’ dendiğine bakılırsa, burada aslına bakarsan bir tazminat borcu söz mevzusudur. Hâlbuki güvence sözleşmesinde güvence verenin borcu tazminat borcu olmayıp, garanti alanın karşılaştığı ekonomik rizikonun parasal karşılığı olan belirli bir miktarın ödenmesidir11. Ek olarak, Borçlar Kanununda düzenlenen üçüncü bireyin fiilini taahhüt kurumunun amacı özel bir sözleşme tipi oluşturmak değil, üçüncü bir kişinin fiilini geçerli olarak taahhüt etmenin mümkün bulunduğunun hükme bağlanmasıdır12. Dolayısıyla, garanti sözleşmesini hukuki niteliği açısından kendisine özgü(sui generis) isimsiz bir sözleşme olarak belirtebiliriz.

III. GARANTİ SÖZLEŞMESİNİN UNSURLARI
a-) garanti alanı belirli bir hareket seçimina yöneltme amacı
güvence sözleşmesinde garanti veren, güvence alanı belli bir hareket tarzına yöneltmek amacıyla, onun bu hareket biçimı sonucu karşılaşabileceği ekonomik rizikoları karşılamayı taahhüt eder13. Güvence alanın hareket tarzı, pozitif bir fiil şeklinde olabileceği gibi, olumsuz bir eylem de olabilir.
Öğretide garanti alanın belli bir hareket seçimina yöneltilmesi unsurunun, güvence sözleşmesinin zorunlu bir unsuru olmadığı ifade edilmektedir14. Zira çoğu zaman güvence sözleşmelerinde bu unsur ortaya çıksa bile, teminat vermeyi amaçlayan garanti sözleşmelerinde, güvence alanın amacı garanti vereni belli bir hareket tazına yöneltmek değildir. Dolayısıyla bu unsur, güvence sözleşmesinin olmazsa olmaz bir unsuru değildir.
B-) Belirli bir ekonomik rizikonun garanti veren tarafından üstlenilmesi
güvence sözleşmesinde güvence alanın belirli bir rizikoyla karşı karşıya olması ve bu rizikonun da garanti alan tarafından üstlenilmesi gerekmektedir. Söz konusu bu riziko, garanti verenin güvence alanı belli bir hareket tarzına yönlendirmesi sonucu doğmuş olabileceği gibi, esasen mevcud bir riziko da olabilir. Daha önce de belirtildiği üzere, rizikonun ne olursa olsun bir zarar şeklinde ortaya çıkması gerekmez. Beklenilen kar oranına ulaşılamamış olması da bir rizikodur.
Güvence veren, rizikonun tümünü üstlenebileceği şeklinde, belirli bir kısmını da üstlenebilir15. Rizikonun kaza veya beklenmeyen haller sebebiyle ortaya çıkması durumunda garanti verenin sorumluluğu ortadan kalkmaz. Başka bir deyişle, güvence verenin üstlendiği rizikonun kapsamına kaza yada beklenmeyen haller de girer16.
Öğretide güvence alanın girişiminin faaliyet alanının genişletilmesi halinde doğacak zarardan güvence verenin görevli olmayabileceği ileri sürülmektedir17. Kanaatimizce, güvence verenle garanti alan arasında, sorumluluğun azami sınırına ilişkin bir antak kalma yapılmışsa, bu durumda güvence veren görevli olmaz. Sadece çoğu süre bu şekilde bir azami sorumluluk sınırı söz konusu değildir. Dolayısıyla eğer garanti alanın girişiminin rizikosu, kendi kusuru olmaksızın artmışsa bu durumda da güvence verenin görevli olması gerekmektedir18.
C-) Üstlenilen borcun bağımsız olarak üstlenilmiş olması
güvence verenin üstlendiği borcun bağımsız olması, onun yükümlülüğünün başkaca bir borcun varlığına veya geçerliliğine bağlı olmaması anlamına gelir. şu demek oluyor ki garanti sözleşmesinde garanti verenin sorumluluğu, başka herhangi bir sözleşmenin yapılmasına yada geçerli olmasına bağlı değildir. Bu unsur, garanti sözleşmesinin en temel unsurudur ve kefalet sözleşmesinden ayırt edilmesinde de temel hareket noktasını oluşturur. Zira kefalet sözleşmesinde kefilin borcu, aslolan borçlunun borcunun varlığına ve geçerli olmasına bağlıdır. Aslolan borçlunun borcu herhangi bir sebeple ortadan kalkmışsa veya baştan beri yoksa bu durumda feri nitelikteki kefalet borcu da yok anlamına gelir.
D-) İvazsızlık
İvazsızlık, güvence verenin herhangi bir ivaz(karşılık) olmaksızın mecburiyet altına girmesi demektir. İvazsızlık unsurunun garanti sözleşmesinin bir unsuru olup olmadığı öğretide tartışmalıdır. Bazı yazarlar ivazsızlığın güvence sözleşmesinin esaslı bir unsuru bulunduğunu ileri sürerken, bazı yazarlar ise güvence sözleşmesinin ivazlı olarak da yapılabileceğini ifade etmektedirler19.
Kanaatimizce de ivazsızlık, garanti sözleşmesinin bir unsuru değildir. Garanti sözleşmesinde esas olan, garanti verenin güvence alanın karşı karşıya olduğu ekonomik bir rizikoyu üstlenmesidir. Buradan hareketle, eğer güvence alanı belli bir hareket tarzına yöneltme unsuru, sözleşmenin esaslı unsuru olarak kabul edilirse, bu durumda ivaz temin etme amacı bunun önüne geçeceğinden ivazsızlık unsuru ‘’olmazsa olmaz’’ bir unsur olarak görülebilir. Sadece bizim de katılmış olduğumız, garanti alanı belli bir hareket tarzına yöneltme amacının sözleşmenin esaslı bir unsuru olmadığı görüşü doğrultusunda, kanaatimizce güvence sözleşmesinin ivazlı olarak da yapılması mümkündür.
IV. GARANTİ SÖZLEŞMESİNİN TÜRLERİ
a-) teminat fakatçlı(kefalet benzeri) garanti sözleşmesi
güvence fakatçlı garanti sözleşmesi, garanti verenin teminat sağlamak amacıyla, temel ilişkiden bağlarımsız olarak aslolan borçlunun borcunu ifa etmemesinden dolayı görevli olmayı taahhüt ettiği güvence sözleşmesi türüdür20. Tanımda anlaşılacağı üzere, teminat fakatçlı garanti sözleşmesinin rizikosu, teminat altına alınan borcun ifa edilmemesidir. Kefalet sözleşmesi dururken, bu tür bir sözleşmenin ortaya çıkması ise, kefilin borcunun feri, güvence verenin borcunun ise asli özellikte olmasıyla ilişkilidir.
Güvence amaçlı garanti sözleşmesinin en tipik örneği ‘’banka teminat mektupları’’dır21. Banka güvence mektuplarının kefalet mi yoksa garanti sözleşmesi mi olduğu gerek öğretide gerekse Yargıtay kararlarında up uzun süre tartışılmış ve nihayet 1967 tarihindeki Yargıtay İçtihadı Birleştirme kararında22, banka güvence mektuplarının güvence sözleşmesi olduğu kabul edilmiştir23. Söz mevzusu kararda banka güvence mektubunun garanti sözleşmesi olduğu şu şekilde açıklanmıştır: ‘’Banka güvence mektupları bir bakımdan üçüncü şahsın fiilini taahhüt niteliğinde olup her zaman yazılı şekilde düzenlenmektedir. Bu mektupta genellikle bankanın sorumlu olacağı en yüksek miktar rakamla gösterilmektedir. Bankanın sıfatı, teminatı veren olduğundan, taahhüdü; esas sözleşmeyi icra eden taraflardan ve esas akitten ayrı ve hepsiyla müstakildir. Bankanın taahhüdü lehdarın borcunun geçerliliğine ve varlığına bağlı olmaksızın güvence taahhüdü olarak tecessüm eder. Banka bu güvence mektubu ile bir sözleşmeye bağlanmış şahsın vecibesini yerine getirmesini ve yerine getirmediği takdirde güvenceı alan şahıs için doğacak tehlikeleri kısmen yada tamamen üzerine alır’’.
Görüldüğü üzere banka güvence mektubunda üçlü bir ilişki vardır. Öncelikle garanti alan ile lehtar içinde bir temel borç ilişkisi söz konusudur. Bu temel borç ilişkisinin borçlusu olan lehtar, bankanın müşterisidir. Banka lehtara genel kredi sözleşmesi çerçevesinde bir kredi işlemi olarak güvence mektubunu verir. Bunun karşılığında ise banka, müşterisine ‘’kontrgaranti’’ imzalatır ve bu sayede teminat mektubunu ödemek durumunda kalırsa müşterisine(lehtara) rücu imkânına haiz olur24. Lehtar bankadan almış olduğu teminat mektubunu, alacaklısı olan muhataba verir ve böylece muhatap ‘’garanti alan’’ ödatını haiz olur.
B-) Saf garanti sözleşmesi
Saf güvence sözleşmesi, güvence sözleşmesinin temel türünü oluşturmaktadır. Garanti verenin hâlihazırda mevcud bir borcun ifa edilmemesi rizikosu haricinde kalan rizikoları üstlendiği garanti sözleşmesi türüdür. Başka bir deyişle, güvence amaçlı güvence sözleşmeleri dışındaki garanti sözleşmelerinin tamamı saf garanti sözleşmesidir.
Öğretide bazı yazarlar tarafınca saf güvence sözleşmesinin tanımı verilirken güvence sözleşmesini belli bir hareket seçimina yöneltme amacı ısrarla ifade edilmektedir25. Sadece daha önce de beyan ettiğimiz üzere, güvence alanı belli bir hareket tarzına yöneltme amacı, kanaatimizce güvence sözleşmesinin esaslı bir unsuru olmadığından, teminat fakatçlı güvence sözleşmeleri dışındaki güvence sözleşmelerini saf güvence sözleşmesi olarak ifade etmek daha ergonomik bir yaklaşımdır26. Hal bu şekilde olmakla birlikte, güvence alanın belli bir hareket tarzına yönlendirilmesi hususu, uygulamada sıklıkla karşılaşılan bir durumdur. Örneğin garanti alanın bir şirketten hisse senedi alması karşılığında garanti veren tarafınca yıllık en az %20 oranında kar getirisi olacağının, aksi takdirde olumsuz sonucun giderileceğinin taahhüt edilmesi şeklinde. Burada eğer garanti alan, söz mevzusu hisse senedinden zarar etmese fakat beklenen %20 kar oranına ulaşamayıp örneğin %10 kar oranına ulaşmış olsa, aradaki %10’luk olumsuz miktarın güvence veren tarafınca karşılanmasını isteyebilecektir.
V. GARANTİ SÖZLEŞMESİNİN KEFALETTEN AYIRT EDİLMESİ
a-) genel hatlarıylaKefalet sözleşmesiyle güvence sözleşmesinin bazı noktalarda benzerlik taşıması, iki sözleşme türünün birbiriyle karıştırılmasına sebep olmaktadır. Özellikle de güvence amaçlı güvence sözleşmesinde borçlunun borcunu ifa etmemesi rizikosu üstlenildiğinden, kefalet sözleşmesiyle büyük benzerlik göstermektedir. Konum bu şekilde olmakla beraber, kefalet sözleşmesiyle güvence sözleşmesinin geçerlilik şartları ve bazı hükümleri farklılık gösterdiğinden iki sözleşme türünün birbirinden ayırt edilmesi önem taşımaktadır. Türk hukukunda garanti sözleşmesinin kanuni bir düzenlemesi olmadığından öğretide iki sözleşme türünün ayırt edilmesinde göz önüne alınabilecek biroldukça ölçüt belirtilmiştir. Biz burada belli başlı önemli ölçütlere yer vereceğiz. Ancak bunlara geçmeden önce, güvence sözleşmesiyle kefalet sözleşmesinin belirgin olarak birbirinden ayrıldığı bazı noktalara ve bunlara ilişkin yeniliklere değinmek gerekmektedir. Şöyle ki;
* Kefalet sözleşmesinin kesinlikle yazılı şekilde yapılması ve kefilin sorumlu olacağı azami miktarın gösterilmesi gerekir(BK m.583). Bu sebeple belirli bir miktar gösterilmeden yapılan kefalet sözleşmesi geçersizdir27. Güvence sözleşmesi ise kural olarak herhangi bir şekil şartına tabi değildi. Sadece 6098 sayılı BK’da ‘’Kefaletin şekline, kefil olma ehliyetine ve eşin rızasına ilişkin hükümler, gerçek kişilerce, kişisel güvence verilmesine ilişkin olarak başka ad altında yapılan diğer sözleşmelere de uygulanır’’(m.603) hükmü getirilmiştir. Dolayısıyla güvence sözleşmesinin de kefalet sözleşmesinin bağlı olduğu şekil şartları çerçevesinde yapılması gerekmektedir28.
* Kefalet sözleşmesinde kefilin borcunun aslolan borca bağlı feri bir borç olması sebebiyle, asıl borcun geçersizliği kefalet sözleşmesinin de geçersiz olmasına sebep olur. Ancak garanti sözleşmesinde garanti verenin borcu, başkaca herhangi bir sözleşmenin geçerliliğine bağlı değildir. Dolayısıyla güvence alan ile borçlu arasındaki sözleşme(temel ilişkideki borç) geçersiz olsa dahi, garanti sözleşmesi geçerlidir.
* Kefil, alacaklıya ifada bulunduğu ölçüde, onun haklarına halef olur(BK m.596). Kanunen tanınan bu halefiyet ilkesi çerçevesinde kefil aslolan borçluya rücu etme imkânına sahiptir. Sadece garanti sözleşmesinde güvence veren halefiyet ilkesinden yararlanamaz29.
* Kefil, asıl borçluya veya mirasçılarına ilişik olan ve aslolan borçlunun ödeme güçsüzlüğünden doğmayan tüm def’ileri alacaklıya karşı ileri sürme hakkına sahip olduğu benzer biçimde, bunları ileri sürmek zorundadır(BK m.591/1). Kefilin bu hakkı ve yükümlülüğü, kefalet sözleşmesinin feri nitelikte olmasından meydana gelmektedir. Sadece güvence sözleşmesinde güvence veren, asıl borçtan bağımsız bir güvence yükümlülüğü altına girdiği için, asıl borçluya ait def’ileri ileri süremez30.
B-) Ayrımda kullanılabilecek belli başlı ölçütler
Bir sözleşmenin kefalet sözleşmesi mi yoksa güvence sözleşmesi mi olduğu noktasında tereddüt yaşanması halinde öncelikle yapılması ihtiyaç duyulan, sözleşme metninin incelenmesidir. Burada taraflarca meydana getirilen sözleşmenin güvence sözleşmesi veya kefalet sözleşmesi olarak adlandırılması kaide olarak önemli değildir31. Zira taraflarca kefalet olarak adlandırılan sözleşmenin aslen bir garanti sözleşmesi olması mümkündür. Bu sebeple sözleşme metninde her iki sözleşme türüne dair eğer olmazsa olmaz özelliklerle ilgili emareler aranmalı, bunlara ulaşılamaması durumunda aşağıda anlatılan ölçütler doğrultusunda sonuca varılmalıdır.
1-) Aslilik-Ferilik Ölçütü
güvence sözleşmesini kefalet sözleşmesinden ayırt etmede kullanılacak en önemli ölçüt, aslilik- ferilik ölçütüdür. Buna göre, eğer güvence borçlusunun borcu feri nitelikteyse kefalet sözleşmesi, asli nitelikteyse güvence sözleşmesi vardır. şu demek oluyor ki güvence borçlusunun borcu, başkaca bir borç ilişkisinin varlığına yada geçerliliğine bağlı ise bu durumda kefaletten bahsedebiliriz. Aksi takdirde, doğrusu güvence borçlusunun borcu, başkaca herhangi bir sözleşmenin varlığına yada geçerliliğine bağlı değilse, bu durumda garanti sözleşmesi vardır diyebiliriz. Ancak güvence borçlusunun borcunun asli mi yoksa feri mi bulunduğunu idrak etmek her zaman kolay değildir. Bu durumda yapılması gereken şey, sözleşme metninin incelenerek, temel borç ilişkisine yapılan bir atıf olup olmadığı veya böyle bir atıf olmasa bile, borcun bağımsız nitelik kazanmasını sağlayacak hususların olup olmadığını incelemek olmalıdır. Söz gelimi, teminat borçlusunun temel borç ilişkisinden doğan defi ve itirazları ileri sürmekten tamamen feragat etmiş olması, teminat borçlusunun temel borç ilişkisiyle bağlı olmadığı sonucunu ortaya çıkaracağından söz mevzusu sözleşmenin güvence sözleşmesi olduğu söylenebilir32.
2-) çıkar Ölçütü
Öğretide bazı yazarlarca ileri sürülen çıkar ölçütına gore, teminat veren ferdin, bu teminatı vermekte kişisel bir menfaati varsa güvence sözleşmesi, menfaati yoksa kefalet sözleşmesi vardır33. çıkar ölçütüne gore, kefil güvence verirken herhangi bir menfaat ardında koşmaz. Zira kefil çoğunlukla aslolan borçluyla aralarındaki yakınlık ilişkisine dayanarak teminat vermektedir. Ancak garanti sözleşmesinde garanti verenin amacı, garanti alanın girişeceği yada aslına bakarsan giriştiği bir iş ilişkisinden çıkar elde etmektir.
Kanaatimizce menfaat ölçütü, garanti sözleşmesini kefaletten ayırma hususunda sağlıklı bir ölçüt değildir. Zira kefalet sözleşmesinde kefilin güvence verirken çıkar gözetmesi mümkün olabileceği gibi34, garanti sözleşmesinde de güvence verenin borçlar hukuku anlamında bir çıkar gözetmemesi de mümkündür. Söz gelimi banka güvence mektubunda güvence veren konumunda olan banka açısından, lehtarın garanti alanla aralarındaki temel borç ilişkisinin bir önemi yoktur. Bankanın amacı, güvence mektubu ile müşterisine(lehtara) sağladığı imkân karşılığında bir ücret almaktır ve bu ücret de burada bahsedilen anlamda bir menfaat değildir35.
3-) Kişiye yönelik ilgi-Sonuca yönelik ilgi ölçütü
Bu ölçüte gore, teminat yükümlülüğü altına giren birey güvence verirken asıl borçlunun kişiliğini göz önünde tutarak güvence vermişse(yani kişiye yönelik ilgi varsa) burada kefalet sözleşmesi vardır. Eğer teminat veren, asıl borçlunun kişiliğini önemsemeyip belli bir sonuca yetişme amacıyla hareket etmişse(kısaca sonuca yönelik ilgi varsa) garanti sözleşmesi vardır.
Bu ölçütün temel dayanağı, kefalet sözleşmesinde kefilin çoğunlukla asıl borçluyla aralarındaki yakınlık sebebiyle ona kefil olması ve teminat yükümlülüğü altına girmesidir. Hal bu şekilde olmakla birlikte, zaten kefalet sözleşmesinde kefil, aslolan borçlunun borcunu ifa etmemesi durumunda bundan kendisinin görevli olacağına dair bir güvence verir. Dolayısıyla kefil de teminat yükümlülüğü altına girerken bir sonucu göz önünde bulundurmaktadır36. Öte yandan garanti sözleşmesinde de güvence veren bir sonuca yönelik güvence yükümlülüğü altına girse de, garanti alanın kişiliğini göz ardı edemez. Dolayısıyla, kişiye yönelik ilgi-sonuca yönelik ilgi kıstası iki sözleşme türünü ayırt etmede tek başına kafi değildir.
4-) Aynen ifa yükümlülüğü-tazminat yükümlülüğü ölçütü
Öğretide savunulan bir görüşe gore, kefil asıl borçlunun borcunu ifa etmemesi durumunda onun yerine borcu aynen ifa yükümlülüğü altına girerken, güvence sözleşmesinde güvence verenin yükümlülüğü bir tazminat yükümlülüğüdür37. Sadece burada belirtmek gerekir ki, kefalet sözleşmesinde kefilin yükümlülüğü aynen ifa yükümlülüğü değildir. Zira kefil, borcun ifa edilmemesi sebebiyle aslolan borçlunun borcunu değil, kefalet sözleşmesinden doğan kendi borcunu ödemek yükümlülüğü altına girer38. Dolayısıyla bu ölçüt, garanti sözleşmesini kefaletten ayırt etmede kullanılabilecek bir ölçüt değildir.
5-) Şüphe halinde kefalet karinesi
Yukarıda izah edilen ölçütler uygulanmasına rağmen, taraflarca yapılan sözleşmenin garanti mi yoksa kefalet mi olduğu hususundaki tereddüt giderilememişse bu durumda şüphe halinde kefalet karinesi devreye sokularak, sözleşmenin kefalet sözleşmesi olduğu kabul edilmelidir. Bu karinenin kabul edilmesindeki temel mantık, güvence sözleşmesinin, kefalete göre teminat yükümlüsüne çok daha ağır mesuliyet yüklemesidir39. Zira kefil, kanuni halefiyet ilkesi çerçevesinde alacaklıya karşı çeşitli imkânlara sahip olması bakımından güvence verene gore daha avantajlı bir konumdadır.



VI. GARANTİ SÖZLEŞMESİNİN HÜKÜMLERİ
a-) genel olarakgüvence sözleşmesi ile garanti veren güvence alanın karşı karşıya olduğu ekonomik bir rizikonun gerçekleşmesi durumunda onun uğradığı zararı karşılamakla yükümlüdür. Öyleyse, garanti sözleşmesinde rizikonun gerçekleşmesi ile birlikte garanti veren garanti alanın uğradığı negatif durumun parasal karşılığını ödemek durumunda kalır40. Dolayısıyla garanti sözleşmesinde güvence verenin temel borcu, rizikonun gerçekleşmesine bağlı olarak ‘’bir miktar paranın ödenmesi’’ borcudur. Buna rağmen güvence alanın, rizikonun gerçekleşmemesi ve girişilen işte başarılı olunması durumunda kaide olarak garanti verene bir ücret ödeme borcu yoktur41. Sadece banka teminat mektuplarında, lehine güvence verilen banka müşterisi(lehtar) bankanın güvence mektubu vermesi karşılığında bankaya belli bir komisyon ücreti ödeme borcu altına girer. Banka teminat mektuplarında güvence alan birey lehtar değil, muhatap olduğuna göre burada da güvence alanın ücret ödeme borcu yoktur. Bu genel açıklamalarımızdan sonra, güvence verenin borçları ve hakları üzerinde duracağız.
B-) garanti verenin bir miktar para ödeme borcu
garanti sözleşmesinde garanti verenin temel borcu, garanti alanın uğradığı olumsuz sonucu giderme amacıyla bir miktar paranın ödenmesi borcudur. Burada garanti verenin ödemekle yükümlü olduğu zarar müspet zarardır. Öğretideki baskın görüş ve Yargıtay içtihatları da bu yöndedir42. Her ne kadar uygulamada çok tercih edilmese de, garanti verenle garanti alanın belli bir miktar paranın ödenmesi yerine borcun aynen ifası yönünde anlaşmaları mümkündür43. Ek olarak, yine tarafların anlaşmaları çerçevesinde garanti alanın içsel zarar talep etmesi de mümkündür.
Garanti verenin temel borcunun bir miktar paranın ödenmesi bulunduğunu ifade ettikten sonrasında, bu borcun kapsamının belirlenmesi önem taşımaktadır. Zira kefalette sözleşmenin geçerlilik şartı olarak azami bir miktarın sözleşmede gösterilmiş olması gerekirken, güvence sözleşmesinde esas olan tarafların anlaşmasıdır. Hal böyle olmakla beraber daha önce de değinildiği üzere, 6098 sayılı BK m.603 hükmünde, güvence sözleşmesinin de kefalet sözleşmesinin bağlı olduğu şekil şartları çerçevesinde yapılması gerektiği düzenlenmiştir. Kanaatimizce bundan dolayı, tıpkı kefalet sözleşmesinde olduğu benzer biçimde, garanti sözleşmesinde de güvence verenin görevli olacağı azami bir miktarın sözleşmede gösterilmesi gerekmektedir.
Güvence veren, güvence alanın karşılaştığı rizikonun kaza yada beklenmeyen bir hal sebebiyle ortay çıkması durumunda da sorumludur44. Öyleyse, garanti veren rizikonun gerçekleşmesinde kendisinin bir kusuru olmadığını ileri sürerek sorumluluktan kurtulamaz. Sadece rizikonun gerçekleşmesi, güvence alanın kendi kusurundan kaynaklanmışsa kanaatimizce garanti verenin bundan görevli tutulmaması gerekir.
Güvence verenin bir miktar paranın ödenmesine ilişkin borcu, rizikonun gerçekleşmesiyle birlikte doğar ve muaccel hale gelir45. Sadece taraflar, borcun ne zaman doğacağını ve muaccel olacağını sözleşmeyle başka şekilde kararlaştırabilirler46. Özellikle banka güvence mektuplarında karşılaşılan ‘’ilk talepte ödeme kaydı’’ güvence alana henüz riziko gerçekleşmeden talepte bulunma hakkı kazanmıştırrmaz. Burada da borcun doğması ve muaccel olması rizikonun gerçekleşmesine bağlıdır. Aksi takdirde, riziko gerçekleşmeden güvence alana ödenen para sebepsiz zenginleşme teşkil eder47.
Güvence amaçlı garanti sözleşmelerinde, güvence alanın güvence verene başvurmadan öncesinden temel ilişkideki asıl borçluya(lehtara) başvurup, bundan bir netice elde edememesi halinde garanti verene başvurması gerektiği görüşü öğretide ileri sürülmüş ve tartışılmıştır48. Doğrusu burada anlatılmak istenen, tıpkı kefalette olduğu benzer biçimde, garanti sözleşmesinde de alacaklının önce aslolan borçluya başvurması gerektiğidir. Kefalette söz mevzusu olan bu vaziyet, kefalet sözleşmesinin tali niteliğinden meydana gelmektedir. Dolayısıyla güvence sözleşmesinde de bu hususun uygulanabilmesi için, güvence verenin borcunun da ikincil nitelikte olduğunu kabul etmekte fayda vardır. Ancak kanaatimizce bu görüşte isabet yoktur. Zira garanti verenin borcu, asli nitelikte bağlarımsız bir borçtur. Garanti veren, garanti alanla alacaklının aralarındaki temel ilişkiden tamamen bağlarımsız olarak bir güvence yükümlülüğü altına girer. Aslına bakarsan garanti sözleşmesini kefaletten ayıran en temel özelliği de budur. Aksi takdirde, garanti alan açısından garanti verenin gösterdiği güvenceı kabul etmenin ve bu şekilde bir güvence sözleşmesinin tarafı olmanın hiçbir avantajı ve anlamı kalmayacaktır.

C-) garanti verenin defi ve itirazlar ileri sürme hakkı
güvence sözleşmesinin bağımsızlık özelliği gereği, garanti verenin garanti alana karşı başkaca bir borç ilişkisinden doğan defi ve itirazları ileri sürme imkânı yoktur. Ancak bu kural, garanti verenin aslabir defi ve itiraz hakkı olmadığı anlamına gelmez. Garanti verenin de ileri sürebileceği bazı defi ve itirazlar vardır. Bunların çoğu güvence sözleşmesinden kaynaklanmaktadır.
Garanti veren her şeyden önce güvence alanın ödeme talebinin hakkın fenaye kullanılması olduğunu ileri sürebilir49. Öğretide ek olarak, garanti verenin aslolan sözleşmenin kanuna veya ahlaka aykırı olduğu itirazını ileri sürebileceği ifade edilmektedir50. Yani bu durumda asıl sözleşme kanuna yada ahlaka aykırı olursa garanti sözleşmesi de geçersiz olacaktır. Biz bu görüşe, güvence sözleşmesinin bağlarımsız ve asli kalite arz etmesi sebebiyle katılmıyoruz.
Garanti veren, güvence sözleşmesinden doğmuş tüm defi ve itirazları güvence alana karşı ileri sürebilir. Bunların başlangıcında garanti sözleşmesinin kurulmasıyla ilgili defi ve itirazlar vardır. Söz gelimi güvence veren, sözleşmenin şekle aykırılık sebebiyle geçersiz bulunduğunu ileri sürebilir. Bilinmiş olduğu üzere 6098 sayılı borçlar kanunun yürürlüğüne kadar güvence sözleşmesine dair herhangi bir şekil şartı yoktu. Ancak 6098 sayılı BK m.603’te, kefalet sözleşmesindeki şekil şartlarına ve hatta eşin rızasına dair hükümlerin diğer şahsi güvence sözleşmelerine de uygulanacağı söylendiğine göre, artık güvence sözleşmesi açısından da bu husus geçerlidir ve böylece güvence verene şekil şartlarına ilişkin defi ve itirazları ileri sürme imkânı doğmuştur.
Garanti verenin ileri sürebileceği öteki defi ve itirazlar borcun doğmadığına ilişkin defi ve itirazlardır. Kural olarak garanti verenin belli bir miktar parayı ödeme borcu, rizikonun gerçekleşmesiyle doğar ve muaccel olur. Dolayısıyla, aksine bir sözleşme olmadıkça güvence verenin riziko gerçekleşmeksizin ödemede bulunma zorunluluğu yoktur.
Son olarak garanti veren, güvence sözleşmesinin sona erdiğini yada sözleşmeden dünyaya gelen borcun zamanaşımına uğramış olduğunı iler sürerek ödeme yapmaktan kaçınabilir51. Naturel olarak, eğer garanti alan giriştiği işte başarılı olmuş ve riziko doğmamışsa güvence verenin borcu doğmaz.

D-) garanti verenin rücu hakkı
teminat amaçlı garanti sözleşmelerinde, garanti veren temel borç ilişkisindeki borçlunun, borcunu ödememesi durumunda alacaklının(güvence alanın) uğrayacağı zararı gidermeyi temin eder. Borçlunun borcunu ödememesi durumunda, alacaklı garanti verene başvurarak güvence borcunu ödemesini talep edebilir. İşte bu şekilde bir durumda garanti verenin temel borç ilişkisindeki aslolan borçluya rücu edip edemeyeceği tespit edilmelidir.
Garanti sözleşmesinde kefalette olduğu benzer biçimde, teminat borçlusunun ödediği borç oranında alacaklının haklarına halef olması söz konusu değildir. Başka bir ifadeyle, garanti sözleşmesinde kanuni halefiyet prensibi işlemez. Ancak bu durum, garanti verenin rücu hakkından tamamen yoksun olduğu anlamına gelmez. Öyleyse garanti verenin rücu hakkının dayanağını bulmak gerekmektedir. Güvence verenin rücu hakkının doğması için her şeyden önce güvence sözleşmesinin geçerli bir şekilde kurulmuş olması ve garanti verenin sözleşmeden doğan güvence borcunu alacaklıya ödemiş olması gerekir.
Bilindiği üzere, güvence amaçlı garanti sözleşmeleri çoğunlukla banka güvence mektubu şeklinde vücut bulmaktadır. Banka güvence mektuplarında da banka, lehine teminat verdiği asıl borçluya(lehtara) ‘’kontrgaranti’’ imzalatır. Banka bu sayede asıl borçluya rücu hakkını kullanabilir52. Garanti verenin elinde kontrgaranti olmaması durumunda neye dayanarak rücu talebinde bulunabileceği ise tartışmalıdır. Öğretide bir görüş, şartları oluştuğu takdirde vekâletsiz iş görme veya sebepsiz zenginleşme hükümlerine dayanılarak rücu talebinde bulunabileceğini ileri sürmektedir53. Bir başka görüş ise, bu durumda garanti verenin hiçbir şekilde rücu hakkının bulunmadığı yönündedir54. Yargıtay da 1969 tarihli içtihadı birleştirme sonucunda55 garanti verenin üçüncü kişiye karşı rücu hakkını kullanamayacağını belirtmiştir. Tandoğan’a gore söz konusu içtihadı birleştirme kararı, yalnızca bahsettiği olaya özgü kabul edilmeli ve genelleştirilmemelidir56. Kanaatimizce de, güvence verenin elinde kontrgaranti sözleşmesi olmaması durumunda rücu hakkını kaybetmemesi adına, genel hükümler çerçevesinde aslolan borçluyla aralarındaki birlikteliğin özelliğine göre rücu talebinde bulunmasına imkân verilmelidir.
VII. GARANTİ SÖZLEŞMESİNİN SONA ERMESİ
a-) genel hatlarıylagüvence sözleşmesinde güvence veren açısından rizikonun gerçekleşmesiyle birlikte güvence alana ödenmesi gereken bir borç doğar. Organik olarak söz konusu borcun ödenmesiyle beraber de güvence sözleşmesi sonlanmış olur. 6098 sayılı BK m.131 ve devamındaki maddelerde düzenlenen borç ilişkilerinin sona ermesine ilişkin hükümler, niteliğine uygun düştüğü ölçüde güvence sözleşmesi açısından da geçerlidir57. Ayrıca, güvence sözleşmesiyle ulaşılmak istenen sonucun gerçekleşmesi de (rizikonun gerçekleşmemesi) sözleşmeyi sona erdirir. Güvence alanın onaylama vermesi halinde güvence verenin borcunu bir başkasına devretmesi mümkündür.
B-) güvence süresi ve zamanaşımı
güvence sözleşmesinde tarafların sözleşmenin bitimine ilişkin bir süre belirlemiş olmaları durumunda, bu sürenin bitimiyle beraber güvence sözleşmesi sona erer58. Söz konusu süre içinde rizikonun gerçekleşmemesi halinde de güvence verenin yükümlülüğü ortadan kalkar59. Dolayısıyla, güvence süresi içinde riziko gerçekleşirse, garanti alanın sözleşme süresi sona ermeden evvelinde güvence verene güvence borcunun ödenmesi için talepte bulunması gerekir. Aksi takdirde güvence veren ödeme talebini reddedebilir60.
Öğretide, BK m.128/2 hükmüne dayanılarak belirli süreli güvence sözleşmesinde tarafların sözleşmeye ‘’vadeden önce talep’’ kaydı koymamaları durumunda riziko vade içinde gerçekleşirse rizikonun doğumundan itibaren on yıllık zamanaşımı süresi içinde garanti alanın talepte bulunabileceği ifade edilmiştir61. Ancak kanaatimizce böyle bir kayıt olmaması sebebiyle garanti vereni on senelik zamanaşımı süresi süresince görevli tutmak doğru değildir. Zira söz konusu görüşe dayanak yapılan madde ‘’üçüncü kişinin fiilini taahhüt’’ kurumunu düzenlemektedir. Biz garanti sözleşmesini üçüncü kişinin fiilini taahhüt kurumu çerçevesinde değerlendirmediğimizden, kanaatimizce söz konusu hüküm burada uygulanmamalıdır. Ek olarak, söz konusu görüşün kabul görmesi halinde özellikle banka teminat mektuplarıyla ilgili olarak uygulamada sorunlarla karşılaşılmaktadır62.
Güvence sözleşmesinde tarafların sözleşmenin sona ermesiyle ilgili herhangi bir süre öngörmemeleri halinde belirsiz süreli güvence sözleşmesi söz mevzusudur. Belirsiz süreli garanti sözleşmesi, rizikonun gerçekleşmesinden itibaren on yıllık genel zamanaşımı süresine tabidir63. Ancak rizikonun gerçekleşmemesi durumunda garanti vereni sınırsız bir süreyle sorumlu tutmak kanaatimizce mümkün değildir. Bir başka deyişle, belirsiz süreli güvence sözleşmesinde garanti verenin sorumluluğunun vakit itibariyle sınırlanması gerekir64. Söz konusu bu sınırlama da, güvence edilen işin niteliğine göre belirlenecektir.
VIII. SONUÇ
garanti sözleşmesi tek tarafa borç yükleyen, kendisine özgü, isimsiz bir teminat sözleşmesidir. Her ne kadar kefalet sözleşmesiyle benzerlik gösterse de, ondan en büyük farkı güvence sözleşmesinin bağımsız ve asli nitelikte olmasıdır. Esasen kefalet en eski hukuklardan beri mevcud bir hukuki kuruluş iken, zaman içinde bazı hukuki ilişkiler açısından yetersiz kalması ve bu suretle garanti sözleşmesinin oluşturulması, güvence sözleşmesinin bağlarımsızlık niteliğiyle doğrudan ilgilidir. Hakkaten de güvence sözleşmesinde garanti verenin temel borç ilişkisinden bağlarımsız bir güvence borcu altına girmesi, alacaklılar açısından avantaj oluşturmaktadır. Zira temel borç ilişkisi herhangi bir sebeple geçersiz olsa bile güvence sözleşmesi bundan etkilenmeyerek şartlar gerçekleştiğinde hüküm ve sonuçlarını doğurur. Alacaklı açısından avantaj olan bu vaziyet, güvence yükümlüsü açısından ise dezavantaja dönüşmektedir. Kefalette teminat yükümlüsü feri bir borç altına girmekte ve buna bağlı olarak farklı imkânlara haiz olmaktayken(halefiyet ilkesi, defi ve itirazlar vs.) garanti veren bağımsızlık ve aslilik unsurunun sonucu olarak daha ağır bir mecburiyet altına girmektedir.
Garanti sözleşmesinin özellikle bankacılık uygulamasında yaygın olarak kullanılmasına rağmen, maddi hukukumuzda düzenlenmemesi yanlıştır. Zira bu durum, güvence sözleşmesinin kefaletten ayırt edilmesi hususunda bazı kuvvetliklere yol açmıştır. Her ne kadar iki sözleşme türünün ayırt edilmesine dair öğretide bir çok ölçüt ileri sürülse de, bu ölçütlerin tutarlılığı mevzusunda(aslilik-ferilik ölçütü hariç) görüş birliği olduğu söylenemez. 6098 sayılı Borçlar kanununda, kefalet sözleşmesine ilişkin şekil şartlarının benzer teminat sözleşmelerine ve dolayısıyla güvence sözleşmesine de şamil kılınması kanaatimizce pozitif olsa da, güvence sözleşmesinin detaylı olarak düzenlenmesi ihtiyacını ortadan kaldırmamaktadır.

"Garanti Sözleşmesi" başlıklı makalenin tüm hakları yazarı Numan Tekelioğlu'e aittir ve makale, yazarı tarafından Türk Hukuk Sitesi (http://www.turkhukuksitesi.com) kütüphanesinde yayınlanmıştır.
10.01.2017 09:24
Tüm Mesajlarına Bak Alıntı ile Cevapla
Yeni Yorum Gönder 


Hızlı Menü:


Şu anda bu konuyu okuyanlar: 1 Ziyaretçi

İletişim | Adalet ve Hukuk Forumu | Yukarı Git | İçeriğe Git | Arşiv | RSS Beslemesi