Yeni Yorum Gönder 
 
Konuyu Oyla:
  • Toplam: 0 Oy - Ortalama: 0
  • 1
  • 2
  • 3
  • 4
  • 5
Anonim Şirketlerde Özel Denetçi
Yazar Konu
mavigece Çevrimdışı
Yeni Üye
*
Üye Grubu

Yorum Sayısı: 47
Üyelik Tarihi: 09.01.2017
Yorum: #1
Anonim Şirketlerde Özel Denetçi
Günümüzde, her ne kadar eşitlik, şeffaflık, hesap verebilirlik ve sorumluluk mevzu başlıkları üzerine kurulan ilkeler kapsamında şirketlerde kurumsal bir yönetim biçimi ile ekonomik faaliyetler gerçekleştirilse de, neticeten bilançoyu edinmiş ve fakat içeriğindeki bilgilerin gerçekliliği hakkında şüpheye düşmesine sebep olacak makul derecedeki delil ve emareye sahip pay sahiplerinin etkili bir tavır içerisinde başvurabileceği yolların mevcut olması şarttır.

Nitekim küçük tutum sahibi yatırımcı ile sermayeyi kullanan kişilerin büyük şirketlerde birbirlerinden gittikçe uzaklaşmaları, yöneticilerin hem ortaklar yönünden, bununla birlikte alacaklıların çıkarı bakımından iyi bir halde gözlemlenmesi ve denetlenmesi sorunlarını ortaya çıkarmaktadır. Bu aşamada, safi karın bilançoya göre tespit edilmesi başlı başına hazırlanan bilançoyu önemli kılmaktadır. Bu itibarla pay sahiplerinin istisnai haller haricinde (TTK md. 458, 460), gerçek karın bilançoda düşük gösterilip gösterilmediğini bilmek istemeleri oldukça doğaldır ki; Türk Hukuk sisteminde de cevaben, bilançoları ticari işletmelerin tutumsal ve mali durumu hakkında mümkün olduğu kadar doğru bir informasyon vermesini temin eden ticari esaslar gereğince eksiksiz, açık ve anlaşılır bir halde düzenlenmesi ilke olarak benimsenmiştir (TTK md. 75).

Ne var ki, bazı hususların ilke olarak benimsenmesi kafi olmamakta, bu kapsamda şirketlerin denetimi iktiza etmektedir. İşte bu çalışmanın konusu da şirketlerin kendi iç denetimi hususunda önemli bir kuruluş olan “Özel Denetçi” kurumudur. 6762 Sayılı Eski tecim Kanunu`nda özel denetçilik müessesesi yalnızca anonim şirketler için öngörüldüğü biçimde, 6102 Sayılı ticaret Kanunu da, Anonim Şirketler kısmında hükme bağlamış ve fakat madde 635 ve 565 mucibince, anonim şirketlerle beraber, limited ve sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketler bakımından da uygulama alanı bulunmuş olduğunu, şu demek oluyor ki sermaye şirketlerinin tamamı için geçerli olduğunu hükme bağlanmıştır. Genel olarak, TTK`da sayılan hallerde görevlendirilen “bağımsız uzman”lar şeklinde ifade edilmekte olan Özel Denetçi kurumu, bu çalışmada yalnızca Anonim Şirketler bakımından tüm hukuki yönleriyle detaylandırılacaktır.

I. GENEL OLARAK

Şirket denetimi, dar anlamda düşünüldüğünde, yalnızca “denetim” amacıyla görevlendirilmiş ve yetki verilmiş organ veya müesseselar tarafınca yapılan denetlemeyi ifade etmektedir[1]. 6102 Sayılı Türk ticaret Kanunu`nda öngörülen denetimin mevzusu, şirketin ve şirketler topluluğunun yılsonu finansal tabloları ile yıllık raporların ve envanter de dahil olmak üzere tüm muhasebenin denetimidir. Bununla beraber kanunlara, Türkiye muhasebe standartlarına ve esas sözleşme hükümlerine de uygunluk denetimidir.

Bireysel olarak data edinme veya inceleme hakları da bulunmakla birlikte TTK tarafınca pay sahiplerine ayrıca esas sermayenin en az yüzde onuna haiz olmaları koşuluyla bazı haklar tarifıştır ki bunlara yani azınlık (azlık) hakları denilmektedir. Esas sermayenin onda birini temsil etmek koşyüce ile tek bir birey tarafınca ve hatta geçerli bir vekâletname bulunması koşuluyla hisse sahibinin temsilcisi tarafınca da kullanılabilen; anasözleşme ile sınırlandırılamayan ve fakat gene anasözleşmeyle %10’dan daha azca sermayeli hisse sahiplerine de tanınabilen azınlık haklarından en önemlisi şüphesiz özel denetçi talebidir.

II. ÖZEL DENETÇİNİN TANIMI ve ÖZEL DENETÇİ TALEP HAKKI
Özel denetçi, şirketin iş ve işlemlerinden yasada sayılan bazı özel nitelikteki işlemlerle sınırlı olarak yapılan denetim ve raporlama faaliyetidir[2]. Türk tecim Kanunu'na bakılırsa, anonim şirket genel kurulu, belirli bazı hususların incelenmesi için gerektiğinde özel denetçi seçebilir. Kanun, özel denetçi seçimini gerektirecek vaka mevzusunda bir sınırlama getirmediğinden, hisse sahiplerinin incelenmesini arzu ettiği ve gerekli gördüğü herhangi bir şirket işi için özel denetçi seçilmesi mümkündür.
TTK’nın 438/I. Maddesinde, “Her pay sahibi, pay sahipliği haklarının kullanılabilmesi için lüzumlu olduğu takdirde ve data alma yada araştırma hakkı daha önce kullanılmışsa, belirli vakaların özel bir denetimle açıklığa kavuşturulmasını, gündemde yer almasa bile genel kuruldan isteyebilir.” hükmüne yer verilmiştir.

ETTK’da sadece esas sermayenin minimum onda birine haiz olan hisse sahiplerinin (azlık) bu hakkı kullanabilmesi öngörülmüşken, TTK’da ise her hisse sahibinin bireysel olarak bahsi geçen hakkı kullanabilmesine imkân tanınmıştır. Ayrıca sahip olunan oranınoranı ve haiz olunma süresi, bu hakkın kullanımını etkilememektedir. Hatta bu hakkı pay sahipleri yanında, bu niteliği taşıyan yönetim kurulu üyeleri de kullanabilecektir. Ek olarak ETTK’daki düzenlemenin aksine, bu hakkı kullanacak olan azlığı temsil eden payların, genel kurulun toplantı vaktinden itibaren en az altı ay önceden beri sahip olunması da gerekmemektedir.

Öte taraftan, hisse sahiplerine tanınan özel denetim isteme hakkı, esas sözleşme veya şirket organlarından birinin kararı ile ortadan kaldırılamaz yada sınırlandırılmaz veya bu hakkın kullanımı Kanunda belirtilenler dışında belli şartlara bağlanamaz. Bu nitelikteki yargı ve kararlar, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 27. Maddesine göre kati hükümsüzdür.

Bunların yanında hisse sahibinin genel kuruldan özel denetim talebinin kötüye kullanılması ve şirkete zarar vermesi tehlikesinin azaltılması amacıyla, pay sahibinin bu öneriyi yapabilmesi bir önşart ile birlikte ikincil bir maddi şartın varlığına bağlamıştır. Önkoşul, “ informasyon alma yada inceleme hakkının kullanılmış olmasıdır”. Anonim şirket hisse sahiplerinin data alma veya inceleme hakkı, TTK m. 437`de düzenlenmiştir. Özel denetim talebinde bulunulduğunda, data alma veya inceleme hakkının gerçekleştiği genel kurul raporunda özellikle belirtilir ki, bu tutanak, önkoşulın gerçekleştiğinin kanıtlamaıdır. Bu hak kullanılmadan hisse sahipleri özel denetim yapılmasını isteyemez. Kanun koyucu bu sayede, şirket dışı çıkar sağlamak, bir kararı önlemek veya taktik bir üstünlük elde etmek amacıyla talepte bulunarak özel denetim kurumunun kötüye kullanılmasını önlemeyi amaçlamıştır. Sadece belirtmek gerekir ki, data alma yada araştırma hakkını kullanmış olan hisse sahibi ile özel denetim isteyen hisse sahibinin aynı fert olması zorunlu değildir; önemli olan konuların aynı olmasıdır.

Özel denetim talebinin ikincil maddi şartı ise, “özel denetimin konusunu belirli olayların oluşturmasıdır”. “Belirli” ibaresi, belli türde, özellikte ve önemde vakaı değil, vaka bağlamında tanımlanabilen, içinde ne olduğu ve sınırları belirli olan, genel nitelik taşımayan vakaları işaret etmektedir[3]. Belirli konu şirketin herhangi bir işi, işlemi, kararı, finansal durumu, finansman ihtiyacı, egemen şirketin (işletmenin) kararları veya şirkete verdiği kayıplar olabilecektir. Bu halde, mevzu ve sınırları belli olmaksızın genel nitelikteki bir denetim/teftiş talebi, bu hakkın kapsamı dışındadır.

TTK`ya gore, özel denetim talebinde yalnızca hisse sahipleri bulunabilir. İntifa hakkı ve tahvil sahibine veya alacaklılara bu hak tanınmamıştır. Ne var ki, söz konusu kişilere bu hakkın anasözleşme ile verilip verilemeyeceği tartışmalıdır[4].

Ek olarak hisse sahibinin genel kuruldan özel denetim talebinde bulunabilmesi için gündemde bu mevzuda bir maddenin bulunması da gerekli değildir. ETTK’da bu hususta bir sarahat olmaması, uygulamada sıkıntıların yaşanmasına sebep olmuştur. Bu şekilde bir talebin genel kurul gündemine alınması talebi dahi reddedilmekte, gündeme alınmadığı için de genel kurulda görüşülememekte ve dolayısıyla bu hak gereği benzer biçimde kullanılamamaktaydı. Sadece TTK’ya nazaran bu hakkın kullanımı, “gündeme bağlılık ilkesinin” bir istisnasınıoluşturmaktadır. Bu şekilde bir talepte bulunulduğunda talebin gündeme alınıp alınmayacağına ilişkin herhangi bir oylama yapılmaksızın, genel kurul toplantı başkanı mevzuyu direkt gündeme alacak, sırası vardığında de mevzu genel kurulda görüşülerek karara bağlanacaktır. Bu hususta Kanunda özel bir nisap öngörülmediği için talebin kabulü, TTK’nın 418. Maddesi çerçevesinde, genel kurulda hazır bulunan payların çoğunluğunun oylarıyla gerçekleşecek, söz konusu talebin kabulü ya da reddi yönünde bir karar verecektir.

TTK, Özel denetçinin mahkeme tarafından atanacağını kaide olarak benimsemiştir. Sadece bununla beraber belirleme prosedürü, özel denetim isteminin şirket genel kurulu tarafınca kabul edilip edilmemesine nazaran değişiklık arz edecektir.

III. ÖZEL DENETÇİNİN ATANMASI

A. Genel Kurulun Talebi Kabul Etmesi Halinde Özel Denetçinin Atanması

Yeni TTK, eski TTK`dan farklı olarak, azcaınlık yanında münferit hisse sahiplerine de özel denetim isteme hakkı tanımaktadır. Zira m. 438/I, “her hisse sahibi, pay sahipliği haklarının kullanılabilmesi için gerekli olduğu takdirde… ”demek suretiylemünferit hisse sahibine de bu hakkı tanımıştır.

Genel kurul böyle bir talep karşısında gündeminde yer almasa dahi, söz mevzusu talebi oylamak zorundadır. Yapılacak oylama sonucunda, genel kurulun talebi onaylaması halinde, şirket adına yönetim kurulu ya da pay sahiplerinden herhangi birisi otuz gün içinde, şirket merkezinin bulunduğu yerdeki asliye tecim mahkemesinden bir özel denetçi atanmasını isteyebilecektir (TTK m. 438/II).

Ne var ki pay sahibinin özel denetçi talep hakkı, genel kurulun iradesini bağlayan bir öneri hakkı değildir. Oylanması zorunlu olmakla birlikte, genel kurul oybirliğiyle öneriyi reddedebilecektir.

B. Genel Kurulun Talebi Reddetmesi Halinde Özel Denetçinin Atanması

Şirket genel kurulu, özel denetçi talebini reddetme hakkına haizdir. Genel kurulun talebi reddetmesi halinde, red üzerine azcaınlık, mahkemeden özel denetçi atanmasını talep edebilecektir. Nitekim TTK m. 439/I`de; “Genel kurulun özel denetim istemini reddetmesi hâlinde, sermayenin minimum onda birini, halka açık anonim şirketlerde yirmide birini oluşturan pay sahipleri veya paylarının itibarî kıymeti toplamı en az birmilyon Türk Lirası olan hisse sahipleri üç ay içinde şirket merkezinin bulunduğu yer asliye tecim mahkemesinden özel denetçi atamasını isteyebilir.” denilmektedir. Şu biçimde genel kurulun talebi reddetmesi, ortaya bir azcaınlık hakkını çıkartacak, bu kerre azcaınlık hakları kapsamında özel denetçi talep edilebilecektir. Sadece bu hakkın, genel kurulun özel denetim istemini reddettiği tarihten itibaren üç ay içerisinde kullanılması gerekmektedir. Anılan sürenin geçirilmesi ile beraber, hak da düşecektir.

Görüldüğü benzer biçimde kanundaki sistem, genel kurulda belki de hiçbir süre çoğunluk sağlayamayıp, bu talebin gerçekleşmesine vesile olamayacak azcaınlık bakımından özel denetçi talep hakkı zayi olmayacak şekilde oluşturulmuştur. Böylelikle, bir pay sahibi özel denetim talebinde bulunması üzerine genel kurulca talebin reddedilmesi denetim mekanizmasını durdurmamakla beraber, kabul edilmesi halinde de genel kurulun istediği kişiyi özel denetçi seçerek denetimin dilediği şeklinde yapılmasını sağlayamayacaktır. Zira her iki biçimde de denetim, mahkemenin seçtiği özel denetçi marifetiyle yapılacaktır[5].

IV. ÖZEL DENETÇİNİN BELİRLENMESİ ve HUKUKİ SORUMLULUKLARI

A. Özel Denetçi Olabilecekler

TTK`da denetçi olabilecekler bakımından bir düzenleme bulunmakla birlikte, özel denetçi için bir tanımlama ya da sınırlama getirilmemiştir. Zira denetçi organı tarafından denetlenecek hususlar, standart nitelikte ve ağırlıklı olarak muhasebe ile hukuk bilgisi gerektirmekteyken, özel denetçi ile denetimi istenen konu, farklı şekil ve içerikte olabilecektir. Özel denetimi gerektiren hususlar, geniş bir yelpazede yer alacak ve büyük mümkünlıkla standart kalite taşımayacaktır. Örneğin, şirketin yaptırmakta olduğu inşaat taahhüt işlerine ilişkin usulsüzlük iddiasının incelenmesinin bir yüksek inşaat mühendisine verilmesi yahut yazılım ve donanıma ilişkin yolsuzlukların bir bilgisayar mühendisi yada donanım uzmanı tarafından araştırılması, özel denetimin amacına daha uygun düşmektedir.

B. Özel Denetçi Olamayacaklar

TTK m. 400/I, bağımsız denetçi olan mali müşavirin, özgür muhasebeci mali müşavirin ve/veya bağlarımsız denetim yapmak üzere yetkilendirilen ana para şirketinin ve bu tarz şeylerin ortaklarından birinin ve ek olarak çalışan veya bu kişilerin mesleği beraber yaptıkları kişi yada kişilerin ilgili şirkette denetçi olamayacakları öngörülmüş, ancak yine özel denetçilere yönelik böyle bir yasaklamaya yer verilmemiştir.

Ancak öğretide bazı yazarlarca[6] denetçi için geçerli olan yasaklamaların benzetme yolu ile özel denetçiler hakkında da uygulanması gerektiği fikri benimsenmiştir. Ayrıca, özellikle özel denetçinin “bağımsız uzman” olduğu vurgusu yapıldığından, özel denetçinin bağımsız olması ve denetimin objektifliğinin temini açısından aşağıdaki vasıfları haiz kişilerin özel denetçi olamayacağı kabul edilmelidir[7].

A) Denetlenecek şirkette pay sahibi olması,
b) Denetlenecek şirketin yöneticisi yada çalışanı olması veya denetçi olarak atanmasından önceki üç yıl içinde bu sıfatı taşımış olması,
c) Denetlenecek şirketle bağlantısı bulunan bir tüzel ferdin, bir tecim şirketinin yada ticari işletmenin kanuni temsilcisi yada yönetim kurulu üyesi, yöneticisi ya da sahibi olması,
d) Denetlenecek şirketle bulunan bir tüzel ferdin, bir tecim şirketinin veya bir ticari işletmenin yüzde yirmiden fazla oranına sahip olması,
e) Denetlenecek şirketin yönetim kurulu üyesinin veya bir yöneticisinin alt veya üst soyundan biri, eşi yada üçüncü aşama dahil, üçüncü dereceye kadar kan yada kayın hısımı olması,
f) Denetlenecek şirketle bağlantı halinde bulunan veya bu şekilde bir şirkette yüzde yirmiden fazla paya sahip olan bir işletmede çalışması,
g) Denetçisi olacağı şirkette yüzde yirmiden fazla paya haiz bir gerçek kişinin yanında herhangi bir halde hizmet veriyor olması,
h) Denetlenecek şirketin defterlerinin tutulmasında yada finansal tablolarının düzenlenmesinde, denetleme haricinde faaliyette veya katkıda bulunmuş olması,
i) Denetlenecek şirketin defterlerinin tutulmasında yada finansal tablolarının çıkarılmasında denetleme haricinde faaliyette yada katkıda bulunmuş olduğu için bundan önceki bende nazaran denetçi olamayacak gerçek veya tüzel bireyin yada onun ortaklarından birinin kanuni temsilcisi, çalışanı, yönetim kurulu üyesi, ortağı, sahibi olması,
j) (a) ila (ı) bentlerinde yer edinen şartları taşıdığı için denetçi olamayan bir denetçinin nezdinde çalışıyor olması,

durumunda, ilgili şirkette özel denetim hizmeti vermemesi gerektiği görüş edinilmiştir.

C. Özel Denetçinin Azli

TTK`da özel denetçinin nasıl azledileceğine ilişkin bir hükme yer verilmemiştir. Ancak, ister genel kurul tarafınca kabul edilsin ister ise reddedilsin, özel denetçi, yalnız mahkeme tarafından atanabileceğinden, haklı sebeplerin varlığı halinde yine mahkeme sonucuyla azledilebileceği doktrinde genel kabul edilen görüştür[8].

D. Özel Denetçinin Sır gizleme Yükümlülüğü

TTK’nın 441/V. Maddesinde özel denetçinin (bir tek şirkete değil her insana karşı) sır saklama ile yükümlü olduğu belirtilmiştir. Bu hüküm dışında ek olarak Kanunun 404. Maddesinde sır saklamaya ilişkin detaylı düzenleme yapılmıştır.

Anılan maddede; özel denetçilerin denetimi dürüst ve yansız bir şekilde yapmak ve sır saklamakla yükümlü olduğu, faaliyetleri esnasında öğrendikleri, denetleme ile ilgili olan iş ve işletme gizeminiizinsiz olarak kullanamayacağı, kasten yada ihmalile yükümlerini ihlal eden özel denetçilerin şirkete ve zarar verdikleri takdirde bağlı şirketlere karşı sorumlu olacağı, söz mevzusu yükümün yerine getirilmesinde ihmali bulunanlar hakkında, verdikleri zarar sebebiyle, her bir denetim için yüzbinTL’ye, hisse senetleri borsada işlem gören anonim şirketlerde ise üçyüzbin TL’ye kadar tazminata hükmedilebileceği belirtilmiştir. Ek olarak bahsi geçen tazmin yükümünün sözleşme ile kaldırılabilmesinin yada daraltılabilmesinin mümkün olmadığı da hükme bağlanmıştır.

Özel denetçinin sır saklamadan doğmuş sorumluluğuna ilişkin istemler rapor tarihinden başlayarak beş yılda zamanaşımına uğrayacaktır. Ancak, eylem suç oluşturup da Türk Ceza Kanununa bakılırsa süresi daha uzun dava zamanaşımına tabi bulunuyorsa, tazminat davasına da o zamanaşımı uygulanacaktır

E. Hukuki Sorumluluğu

Özel denetçiler, kanuni görevlerinin yerine getirilmesinde kusurlu hareket ettikleri takdirde, hem şirkete hem de hisse sahipleri ile şirketalacaklılarına karşı verdikleri zarardolayısıyla sorumludur. Kusuru iseiddia eden ispatlayacaktır (TTK md. 554). Şirketin uğradığı zararın tazminini,şirket ve her bir pay sahibi isteyebilecektir.

Sorumluluğu bulunanhususi denetçiler aleyhine hukuki sorumluluk davası, şirketin merkezinin bulunduğu yer asliye ticaret mahkemesinde açılabilecektir. Birden çok özel denetçinin aynı zararı tazminle yükümlü olması halinde ise bunlardan her biri, kusuruna ve durumun gereklerine gore, zarar şahsen kendisine yükletilebildiği ölçüde, bu zarardan diğerleriyle birlikte müteselsilen görevli olacaktır. Birden çok görevli özel denetçi arasındaki başvuru, durumun bütün gerekleri dikkate alınarak egemen tarafından belirlenecektir.

Sorumlu olan özel denetçilere karşı tazminat isteme hakkı, davacının zararı ve sorumluyu öğrendiği tarihten itibaren ikive her şekilde zararı doğuran fiilin meydana geldiği günden itibaren beş yılgeçmekle zamanaşımına uğrayacaktır. Sadece, bu eylem cezayı gerektirip, Türk Ceza Kanununa gore daha uzun dava zamanaşımına tabi bulunuyorsa, tazminat davasına da bu zamanaşımı uygulanacaktır.

V. ÖZEL DENETİMİN konusu ve KAPSAMI

A. Mahkemece atama Esnasında

TTK m. 439/II, mahkemeden özel denetçi talebinde bulunan arzuçe sahiplerinin, doğrusu azcaınlığın, “kurucuların veya şirket organlarının, kanunu veya ana sözleşmeyi ihlal ederek, şirketi veya hisse sahiplerini zarara uğrattıklarını ikna edici bir halde ortaya koymaları” halinde özel denetçi atanacağını öngörmüştür. Bu hüküm, bir anlamda özel denetçinin hangi hallerde atanabileceğine de işaret etmektedir. Buradaki zarar ile kastedilen Borçlar Hukuku anlamında malvarlığı eksilmesidir[9].

Mahkeme de özel denetçi atanması mevzusundaki kararını vermeden, istekçe sahiplerini dinlemek zorunda olduğu benzer biçimde bütün maddi ve şekli şartları da aramakla yükümlüdür. “İkna edici olma” şartı burada değerlendirilip, mesleki data ve deneyime bakılırsa bu şartın gerçekleşip gerçekleşmediği incelenecek ve eğer talep yerinde görülürse, “istem (talep) çerçevesinde denetleme konusunu belirleyip” bir veya birden fazla bağlarımsız uzmanı denetçi olarak görevlendirecektir[10]. Mahkemenin bu konuda vereceği karar kesindir (TTK m. 440).

Görüldüğü üzere TTK, özel denetçi tarafınca incelenecek hususların çerçevesinin çizme ve sınırlarını belirleme hususunu da mahkemeye bırakmaktadır.

B. Denetim Esnasında

Özel denetimin mevzusu, genel kurulun özel denetim talebini kabul edip etmemesine bakılırsa farklılık arz etmektedir. Şöyle ki, genel kurulun özel denetim talebini kabul etmesi halinde, TTK m. 438 kapsamında “belirli olayların” özel bir denetimle açıklığa kavuşturulması mümkün olabilecektir. Zira özel denetçi talebinin genel kurulca kabul edilmesi halinde, bilançonun gerçekliğini yada tereddüt doğuran noktalarını inceleme başta olmak üzere, şirketin kuruluşuna yada idare işlerine ilişkin usulsüzlüklerin veya kanun ya da esas sözleşme hükümlerine aykırılıkların özel denetçi vesilesiyle denetlenmesi mümkün olabilecektir.

Özel denetim hakkının genel kurul tarafından reddedilmesi, bu yüzden de mahkemeye müracaat etme zorunda kalınması durumunda ise, özel denetim istenecek alan daralmaktadır. TTK m. 439/II hükmü mucibince, yalnız kurucuların veya şirket organlarının, kanunu veya esas sözleşmeyi ihlal ederek, şirketi yada hisse sahiplerini zarara uğrattıkları, ikna edici bir halde ortaya koyulduğu takdirde özel denetçi atanabilecektir. Ek olarak genel kurul talebi reddettiğinde, bu hak bir azınlık hakkı olarak tezahür edeceğinden, münferit pay sahipleri mahkemeye başvuramayacaklardır.

VI. ÖZEL DENETÇİNİN DENETİM YAPMASI, RAPOR DÜZENLEMESİ VE
MAHKEMEYE SUNMASI

A. Özel Denetimin Tamamlanma Süresi ve yapılma Usulü

TTK’nın 441/I. Maddesinde, “özel denetimin, amaca yararlı bir süre içinde ve şirket işleri gereksiz yere aksatılmaksızın yapılacağı” hükmebağlanmıştır. Madde gerekçesinde “yararlı süre” ibaresinden kastedileninmakul süre olmadığı, bu ibarenin bilinçli olarak kullanıldığı, özel denetimpay sahipliği haklarının kullanılması ile bağlantılı olduğundan bu denetimin amaca yararlı/uygun olabilecek bir süreiçinde bitirilmesi ve aynı süre içinde raporun verilmesi gerektiği, raporun gecikmesinin özel denetimden beklenen yararın ortadan kalkmasına sebep olabileceği belirtilmiştir. Bu kapsamda özel denetim, raporun düzenlenmesi ve sunulması süreçleri de dahil olmak üzere özellikle bu denetimi talep eden hisse sahibinin/ sahiplerinin haklarını kullanmalarını olanak sağlayacak amaca uygun bir süre içinde tamamlanmalıdır.

Ek olarak meydana getirilen özel denetim, şirketin faaliyetini aksatmamalı ve ona yük getirmemelidir. Özel denetime ilişkin incelemenin, şirket merkezindeve/veya şubelerinde yapılması esastır. Mecburi olmadıkça araştırma, şirket merkezi/şubesi dışında yapılmamalı; buna bağlı olarak şirket tarafından da özel denetçiye, denetimin yapılmasına elverişli bir oda tahsis edilmelidir. Herhangi bir yanlış anlaşılmaya veya uygulamaya meydan vermemek için defter ve belgelerin tutanakla teslim edilmesi ve alınması uygun olacaktır. Bunun yanında, özel denetçilerin şirketin idari ve ticarifaaliyetlerine karışmaması ve inceledikleri belge ve defterlerde açıklama ve düzeltme yapmamaları esastır. öteki taraftan, özel denetçi tarafından düzenlenen raporda, mahkemece belirlenen konu dışında başka hususlarayer verilmemeli, bunun yanında rapor içinde yer alan bilgiler, gerekçelibir şekilde hazırlanmalıdır.

B. Özel Denetçinin İnceleme ve data Alma Hakkı

TTK’da, özel denetçinin şirkette inceleme yapabilmesi ve ilgililerden bilgi alabilmesine ilişkin hükümlere yer verilmiştir. Buna bakılırsa, araştırma hakkı çerçevesinde, şirket yönetim kurulu, şirketin defterlerinin, yazışmaları dahil yazılarının, kasa, kıymetli evrak ve mallar başta olmak üzere varlıklarının özel denetçi tarafından incelenmesine müsaade edecektir. Öte taraftan Kanunda, kurucular, organlar, vekiller, çalışanlamış olur, kayyımlar ve tasfiye memurlarının önemli olgular konusunda özel denetçiye data vermekleyükümlü olduğu anlatılmıştir (TTK md. 441/II-III). Ancak belirtmek gerekir ki, özel denetim belli bir mevzu ile çerçevelendiği için inceleme ve data alma hakkı da bu konu ile sınırlıdır.

Bununla beraber, özel denetçinin şirkette incelemesini yapmakta ve bilgi almakta kuvvetlikle karşılaşması, hatta şirkete sokulmaması, defterlere ve diğer belgelere erişmesinın engellenmesi, bilgi verilmesinin reddedilmesi ve bu tavrın “görev çerçevesi” ihtilafına dayandırılması imkân dâhilindedir[11]. İşte, kanun koyucu bütün bu hallerle karşılaşması durumunda özel denetçiye, kendisini özel denetçi olarak seçen mahkemeye başvurabilme hakkı tarifıştır. Kanunda belirtilmemekle birlikte şirket de bu hakka haizdir. Özel denetimle ilgili olarak şirket ve özel denetçi arasında ortaya çıkan uyuşmazlıklar müracaat halinde mahkeme tarafınca karara bağlanacaktır. Mahkeme, özel denetçiyi haklı bulması durumunda, denetçinin lüzumlu incelemeyi yapabilmesini sağlayacak ve yaşanan problemi giderecek şekilde karar alacaktır. Mahkemenin vermiş olduğu karar kesindir.

C. Özel Denetimin neticelarına İlişkin Şirketin Görüşünün Alınması

TTK’nın 441/IV. Maddesinde, “Özel denetçi, şirketin özel denetimin neticelarına ilişkin görüşünü alır.” hükmüne yer verilmiştir. Bahsi geçen hükümden hareketle, özel denetçi, yanlış anlamaları ve yönlendirilmeleri önlemek amacıyla raporun verilmesinden önce saptadığı sonuçları şirket yönetim kurulu ile görüşecektir. Bunun için de rapor taslağının, minimumından ulaşılan neticeların şirket ile paylaşılması gerekmektedir. Bu kapsamda, saptanan neticeların doğru olup olmadığı, yanlış anlamalara dayanıp dayanmadığı, hatalı belirlemeler içerip içermediği yönünden karşılıklı tartışılacak ve şirketin görüşü alınacaktır. Aslen bu düzenleme, şirketin özel denetçi raporuna bir şekilde etki etmesine aracı olabilmektedir. Bu cihetiyle bakıldığında, yapılması ihtiyaç duyulan, ispat hukuku açısından özel denetçinin ulaştığı sonuçları ve şirketin cevabını yazılı olarak sunması ve/veya yapılacak görüşmelerin ve tartışmaların bir tutanağa bağlanmasıdır[12].

D. Özel Denetçinin Raporunu Mahkemeye Sunması

Özel denetçi, incelemenin sonucu hakkında, şirketin sırlarını da koruyarak, mahkemeye detaylı bir rapor verecektir (TTK md. 442/I). Kanunda geçen “şirket sırlarını da koruyarak” ibaresinden ne kastedildiği madde gerekçesinde açıklanmıştır. Buna nazaran özel denetçi, kendisine verilen vazife çerçevesinde her şeyi inceleyecek, fakat her bilgiyi ve tespitini raporuna koyamayacak; şirket sırlarını ve şirketin korunacak menfaatlerini gözetecektir.

Şirket sırları, özel denetimin amacı ve mevzusu yönünden zorunlu ise ve mecburi oldukları ölçüde açıklanabilecektir. Aynı kaide şirketin korunmaya değer menfaatleri (projeleri, yatırımları, kurduğu, kurmakta olduğu ticarî, sınaî, finansal vs. Ilişkiler gibi) için de geçerlidir. Özel denetçinin, raporunu şirket sırlarını koruyarak düzenlemesi gerekmekle birlikte, kanun koyucu, bu kuralın ihlal edilmemesi hususunda menfaatler dengesini göz önünde bulundurarak başka tedbirler de almıştır. Bu çerçevede, Kanunun 442/II. Maddesinde “Mahkeme, raporu şirkete tebliğ eder ve şirketin, raporun açıklanmasının şirket sırlarını veya şirketin korunmaya değer öteki menfaatlerini zarara uğratıp uğratmayacağına ve şu sebeple istem sahiplerine sunulmamasına ilişkin istemi hakkında karar verir.” hükmüne yer verilmiştir.

Meydana getirilen düzenleme ile neyin açıklanıp neyin açıklanmayacağı özel denetçiye değil, şirketin talebi üzerine mahkemeye bırakılmıştır. Mahkeme, özel denetçi tarafından sunulan raporu şirkete aynen tebliğ ederek, şirket sırları ve korunmaya değer menfaatler yönünden raporda bir hususun yer alıp almadığının bildirilmesini isteyecektir.

Özel denetçinin mahkemeye sunmuş olduğu rapor taslağı hakkında şirketin görüşünün alınması ve bu doğrultuda raporda gerekli düzeltmelerin yapılmasından sonrasında mahkeme, raporu açıklayacaktır. Söz mevzusu rapor, hem şirkete bununla birlikte istem sahiplerine tebliğ edilecektir. Burada şunu ifade edilmelidir ki, rapor yalnız özel denetim isteminde bulunan hisse sahiplerine tebliğ edilecek, öteki hisse sahiplerine bildiride bulunulmayacaktır. Öte taraftan mahkeme, açıklanan rapor hakkında taraflara değerlendirmelerini bildirme ve ek soru sorma imkânı da tanıyacaktır. Ancak bu değerlendirme ve ek sorular rapora işlenmemekle beraber raporun bir parçasını oluşturacaktır.


VII. AÇIKLANAN BİR ÖZEL DENETİM RAPORU ÜZERİNE YAPILACAK İŞLEMLER

Genel kurul özel denetim yapılmasına ilişkin öneriyi kabul etmemiş olsa bile, yönetim kurulu, özel denetim raporunu ve buna ilişkin değerlendirmeleri ilk genel kurula sunacaktır (TTK md. 443/I). Sadece bunun için genel kurulun olağanüstü toplantıya çağrılmasına gerek olmayıp, rapor yapılacak olan ilk olağan genel kurul toplantısında görüşülebilecektir.

Bununla birlikte, azcaınlığın genel kurulu olağanüstü toplantıya çağırması mümkündür. Mevzuya ilişkin olarak madde gerekçesinde, “raporun, yönetim kurulu ve azlık talep etmedikçe bir genel kurulun sonucuna mevzu olmayacağı, çünkü raporun bir yönlendirme, müracaat ve bilgi alma kaynağı, bir mütalaaolduğu, bağlayıcılığının bulunmadığı, bir sorumluluk davası açıldığında da bu niteliğini koruyacağı” belirtilmiştir. Bir başka deyişle, özel denetçi raporunun niteliği, kanuni açıdan kesin bir kanıt olmaktan ziyade kanıt tespiti seviyesinde olup, bir bilirkişi raporu gibidir.

Diğer taraftan, her pay sahibi, genel kurul toplantısını izleyen bir yıllık süre içindeşirketten raporun ve yönetim kurulunun görüşünün bir suretininverilmesini isteyebilme hakkına sahiptir.

Öte taraftan TTK’nın1524. Maddesi gereğince özel denetçi raporunun, minimum altı ay süreyle şirketininternet sitesine konulması zorunludur. Bu zorunluluğu yerine getirmeyenanonim şirket yönetim kurulu üyeleri ve limited şirket müdürleri iseüç aya kadar hapis ve yüz güne kadar adli para cezasıyla cezalandırılacaktır(TTK md. 562/XII).

SONUÇ

6102 sayılı Türk ticaret Kanunu, anonim şirketlerde azlık (azcaınlık) haklarını iyileştirmiş, ek olarak mevcut haklara yenilerini ekleyerek bu hakları zenginleştirmiştir. Kanunda tekrar düzenlenen pay sahipliği/azlık haklarından biri olan “özel denetim isteme hakkı” 438-444. Maddelerinde ihtiyaçlara cevap verecek şekilde düzenlenmiştir. Her ne kadar bu yeni kanundaki anlayış doğrultusunda, sermaye şirketlerinde denetim anlayışı da tamamen değişmiş ve bu şirketler için bağımsız denetim ve işlem denetimi öngörülmüşse de, Kanunda düzenlenen hisse sahipliği haklarının kullanılması, şirketin ve hisse sahiplerinin menfaatlerinin korunması, yolsuz ve usulsüz işlemler ile kanunlara ve esas sözleşmeye aykırı durumların tespit edilmesi, hukuki ve cezai sorumluluk davalarının kanıtını oluşturan durumların ortaya çıkartılması ve çoğunluğun hâkimiyetinin azcaınlığın menfaatlerini ve haklarını ortadan kaldırıcı veya ihlal edici bir niteliğe dönüşmemesi için “özel denetim” önemini artırarak korumaktadır. Zira azcaınlık hakları sisteminin merkezinde özel denetim bulunmaktadır. Özel denetim mekanizmasının işlememesi halinde, azınlık haklarından beklenen yararın elde edilmesi güç olacaktır.

Öte taraftan bu şekliyle önemli bir misyonu üstlenmiş olan denetim, kanunda yer alma amacına uygun olarak, şirketin varlığı ile geleceğini tehdit eden yakın tehlikeleri teşhis sistemlerinin şirkette bulunup bulunmadıklarını ve gerekli önlemlerin alınıp alınmadığını da kapsamaktadır. Dolayısıyla, bu kapsamdaki amacın gerçekleşmesine engel teşkil edecek şekilde denetçi ile denetlenecek şirket arasındaki her türlü denetçiliğe ve etiğe aykırı ilişkiyi kabul görülmeyerek, her şeyden önce mesleğin gereklerine ve etiğine uygun olarak gelecekteki risklerin tespitini de kapsayacak şekilde yapılması şarttır.

"Anonim Şirketlerde Özel Denetçi" başlıklı makalenin tüm hakları yazarı Av. Şükran Yıldırım'e aittir ve makale, yazarı tarafından Türk Hukuk Sitesi (http://www.turkhukuksitesi.com) kütüphanesinde yayınlanmıştır.
10.01.2017 00:16
Tüm Mesajlarına Bak Alıntı ile Cevapla
Yeni Yorum Gönder 


Hızlı Menü:


Şu anda bu konuyu okuyanlar: 1 Ziyaretçi

İletişim | Adalet ve Hukuk Forumu | Yukarı Git | İçeriğe Git | Arşiv | RSS Beslemesi