Yeni Yorum Gönder 
 
Konuyu Oyla:
  • Toplam: 0 Oy - Ortalama: 0
  • 1
  • 2
  • 3
  • 4
  • 5
Anayasa Yapım Yolları
Yazar Konu
siirvehikaye
Ziyaretçi

 
Yorum: #1
Anayasa Yapım Yolları
Bu çalışmanın mevzusu yeni anayasaların iyi mi yapıldığı ve anayasa yapım tekniğidir. Şaşırtıcı bir halde, olumlu ve açıklayıcı bir perspektifyla anayasa yapım sürecini ele alan bir literatür şekillenmemiştir. Bununla beraber, benim de ağırlıkla yararlanacağım çok sayıda belirli anayasa yapımları üzerine çalışmalar vardır. Olağan yasama süreci üzerine çok sayıda karşılaştırmalı ve teorik literatür bulunmaktadır. Karşılaştırmalı anayasa hukuku üzerine de zengin bir literatür bulunmaktadır.

İdeal anayasa tasarımının normatif sorunları -başkanlık sistemlerine karşı parlamenter sistemler, tek meclisliğe karşı iki meclislilik ve benzeri- üzerine de büyük oranda yazılmıştır. Fakat bildiğime göre, anayasa yapım sürecini bütün genelliği ile olumlu analizin farklı mevzusu olarak irdeleyen bir kitap, hatta bir makale bile yoktur.[1] Burada, bu boşluğu doldurma yönünde bir kaç adım atacağım.[2]

Şu şekilde ilerleyeceğim. II. Bölümde, anayasayı tanımlamanın çeşitli yollarını ve bunlar arasındaki ilişkiyi tartışacağım. III. Bölümde, Lycurgus'dan günümüze çeşitli anayasa yapım şekillerini inceleyeceğim. IV. Bölümde, anayasa yapıcılarının psikolojisini tartışacağım. V. Bölümde anayasa yapım sürecinin bazı normatif yanlarını tartışarak neticelandıracağım.



I Anayasanın tarifı
Anayasalar yazılı ve yazısız olabilirler. Yazılı bir anayasası olan bazı ülkeler de yazısız "anayasa teamülleri" vasıtası ile işlerler (Marshall 1986). Örneğin, Birleşik Devletler'de öteki bazı ülkelerde olduğu benzer biçimde, Merkez Bankası'nın bağımsızlığı (şu demek oluyor ki Federal rezerv Kurulu) anayasada açıkça belirtilmemiştir. Fakat Kurul'un çalışmalarına müdahale sayılabilecek yürütme ya da yasama meclisinin herhangi bir girişimini ağır politik yapmış oldurımlara bağlayan bir anayasa teamülü nedeniyle, Kurul fiili olarak hatırı sayılır özerkliğe sahiptir. öteki bazı ülkeler, bilhassa Britanya, münhasıran anayasa teamüllerine dayanırlar. Bu yazıda, münhasıran yazılı anayasa yapımı ile ilgileniyorum. Yazısız teamüllerin ortaya çıkışı çok az anlaşılmış nedensel mekanizmalara tabidirler ve her durumda bu bölümün mevzusu olan (başlıca) kolektif müzakerelerden çok farklıdırlar.[3]

Bundan böyle, "anayasa" her vakit bir yazılı belgeyi tanımlayacaktır. Eğer anayasayı diğer yasal metinlerden ayırt etmek istiyorsak, üç ölçüt öne çıkar. Birincisi, çok sayıda ülke topluca "anayasa" olarak tanımlanan bir yasalar grubuna haizdir. İkincisi, bazı yasalar "anayasa" olarak görülebilir, çünkü bazı noktalarda öbürlerinden daha temel sorunları düzenlerler. Ve üçüncüsü, anayasa basit yasalardan daha katı değişim usulleri ile ayırt edilebilir. Gene de bu özellikler her süre aynı sonucu ortaya çıkarmazlar.

(i) Yeni Zelanda birinci ve ikinci ölçüte uygun, fakat üçüncüye uygun olmayan bir anayasaya sahiptir. Bu ülkede, "anayasaya ek yapmak, anayasayı değiştirmek veya yürürlükten kaldırmak için yalnızca olağan yasama çalışmaları aranır" (Eule 1987: 394).[4]

(ii) Bunun aksine, İsrail ikinci ve üçüncü ölçüte uygun, fakat birinci ölçüte uygun olmayan bir anayasaya sahiptir. 1948 sonrası, bir anayasaya ihtiyaç olduğu hususunda fikir birliği yoktu. Bazıları "özellikle dinamik ve patlamaya hazır toplumlarda lüzumlu olan bir anayasanın dengeleyici etkisini vurgularken", ötekiler "özellikle dinamik bir toplumda, katı bir anayasanın tehlikelerini ve anayasa yargısı iktidarına haiz tutucu bir yüksek mahkemeden gelecek olası faciaları" vurguladı (Gutmann 1988: 292, 295). Her ne kadar ikinci görüş galip geldiyse de, Knesset 1950'den itibaren ikinci ve üçünce ölçüte sahip çok sayıda temel yasa kabul etti. Bu yasalar Knesset'in kendisi, İsrail toprakları, devlet başkanı, hükümet, devlet ekonomisi, ordu, Kudüs, İsrail'in başkenti ve yargı benzer biçimde temel problemlerı düzenlemektedir. Bu yasaların birbir çok onların olağanüstü hal süreci boyunca değiştirilemeyeceğine dair bir yargı ihtiva eder, böylece üçüncü ölçütü de sağlamış olur. Knesset Yasası, hem de değiştirilmesi için salt bir çoğunluk araması anlamında kendisini sağlamlaştırmıştır.

(iii) Her ne kadar belgenin kendisi anayasa olarak adlandırılmasa da, bazı ülkeler "organik (organic) yasalara" haizdir ve bunların değiştirilebilmesi için bir nitelikli çoğunluğu gerektirir. Fransa'da bu salt çoğunluk, Macaristan'da üçte iki çoğunluktur.

(iv) Bizim siyasal yaşamın temeli olarak düşünmeye eğilim duyduğumuz bazı hususlar anayasa yahut bütün anayasalar tarafından düzenlenmez ve onları düzenleyen kurallar da her zaman daha katı değişiklik usullerine doğal olarak değildir. En önemli örnek, parlamento seçimlerini düzenleyen yasalardır. Bazı anayasalar seçim sistemini epeyce detaylı bir şekilde belirtirler; bazıları (Polonya ve Çek Cumhuriyeti) yalnızca genel hatları ile, ve bazıları da (Fransa, Macaristan) hiç düzenlemezler. Yukarıda belirtilen şekilde, seçim yasaları Macaristan'da "organik" yasa iken, Fransa'da değildir. Merkez Bankalarının statüsü, benzer şekilde birçok anayasada düzenlenmez ya da sadece genel terimlerle anlatılır. Çek Anayasası, hükümetin bankaya talimat vermesini açıkça yasaklayan bir istisna oluşturur. Daha ilginç olanı ise (bildiğim kadarıyla) tüm anayasalarda devletin sahip olduğu medyanın bağımsızlığını sağlayan anayasa hükümlerinin yokluğudur.

Bu çalışmada açıklanması ihtiyaç duyulan husus, bir metnin "anayasa" adı verilerek kabul edilmesidir. Uygulamada, bu metin ikinci ölçütü de sağlayacaktır. Tüm anayasalar temel meseleleri düzenlerler; gerçi ne yalnızca temel meseleleri, ne de temel meselelerin tümünü düzenlerler. İstisna olan Yeni Zelanda'yı buraya eklediğimizde, üçüncü ölçüt de sağlanmış olacaktır. Siyasal yaşamı düzenleyen seçim yasalarının temel önemi sebebiyle, onları anayasa hükümleri ile eşit derecede değerlendirmeliyiz. Böyle bir değerlendirme, anayasa yapım sürecinde seçim yasalarının anayasada yer alması ya da almaması bir tartışma konusu olduğu vakit özellikle doğrulanacaktır.

II Anayasa yapım şekilleri
Anayasalar çok farklı şekillerde ortaya çıkar. Demokratik olmayan aşırı uçta, bir egemen yasa koyucunun anayasayı gelecek tüm nesiller için kurduğunu tasarım edebiliriz. Demokratik uçta, genel seçimlerle yalnızca yeni bir anayasa yapmak için seçilmiş bir kurucu meclisi tasarım edebiliriz. Ve her türlü ara düzenlemeler de bulunmaktadır. Kabaca söylemek gerekirse, anayasanın daha demokratik özü, daha demokratik usullerle yapılır. Biz demokratik anayasaların demokratik olmayan bir halde dayatıldığı örneklerle karşılaşabiliriz, fakat hiçbir demokratik usulün otokratik bir anayasanın kabul edilmesine yol açması ile karşılaşmayız.

Dâhilen dayatılmış anayasalar

Bazı anayasalar tek taraflı olarak bir egemen yasa yapıcı tarafından dayatılır yahut bahşedilir. Eğer "dâhilen dayatılan" bir anayasa söz mevzusu ise, yasa yapıcı yasasını yaptığı ülkenin bir vatandaşıdır, fakat yönetici olması zorunlu değildir. Eğer "haricen dayatılan" ise (aşağıya bakınız), yasa yapıcı bir işgalcinin ya da sömürgeci yabancı gücün gizmenıdır.

Bu gelenek içinde ilk anayasa yapıcısı -tarihçiler onun doğruluğu üzerine uyuşmasalar da- Lycurgus'tur (M.Ö. 7. Asır ?). Plutarch'ın Life of Lycurgus'na nazaran, Lycurgus'un anayasasında Sparta için en büyük buluş, siyasal kontrol ve dengeler sistemidir.

Devlet, üzerine oturacağı sağlam bir zemine sahip değildi; krallar gücü ellerinde tuttuklarında mutlak monarşiye doğru, halk iktidarı ele geçirdiğinde ise saf bir demokrasiye doğru yönelme söz mevzusu olmaktaydı. Devlet, çözümü her şeyi tam anlamıyla bir dengede tutan gemi safrasına benzer bir halde merkezi bir ağırlık olarak senatonun kurumunda buldu; yirmi sekiz üyesi demokrasiye direnme amacıyla her zaman krallara bağlı kalırken, diğer taraftan da bir mutlak monarşinin kurulmasına karşı halkı destekledi.

Her ne kadar, o dönemde gerçekleştirilen reformların tam olarak hangilerinin kendisine yüklendiği belirsiz olsa da, Solon'un zamanı varlığı (ortalama olarak M.Ö. 630-560) şüphe götürmez. Solon da, siyasette denge ile ilgilenmişti. Aristoteles'e nazaran, Halkın büyük bir çoğunluğu ondan mülkiyetin yine dağıtımını tamamlamasını beklerken, yüksek derslik onun her şeyi daha önceki şeklinde yine yapılandırarak, küçük de olsa herhangi bir oranda değişim yapacağını ummuştu. Ancak Solon, her iki sınıfa da direnmişti. O, kendisini seçeceği herhangi bir taraf ile ilişkilendirerek despot olabilirdi, fakat O ülkesinin kurtarıcısı ve bir ideal yasa koyucu olarak her iki tarafın husumetini yüklenmeyi tercih etti. (Atina Anayasası 11)

Solon, Anayasasının on yıl değişmeden kalmasını da emretti.

Buyruk ile anayasa yapımına vereceğim sıradaki örnekler için 2,500 yıl atlıyorum. 1789 ve 1848 demokratik devrimlerinin arkasından, otokratik yöneticiler tek taraflı olarak, aşağı yukarı kendileri için biçilmiş anayasaları yaptılar. 1799, 1802 ve 1804 Napolyon Anayasaları, 5 Aralık 1848 tarihindeki Prusya Anayasası ve 1852 Fransız Anayasası bu tipe örnek oluştururlar. Her ne kadar onların kabul edilmesi, karşı-devrimci yöneticiler için önemli halk desteğini gösteren plebisitlerle veya plebisitvari seçimlerle olmuşsa da, anayasa yapım sürecinde demokratik bir katılım yoktu. Güncel Çin zamanı başka bir örnek sunar:

Rejimine bir meşruluk görünümü vermek için Yuan [Shikai], kabinesinden ve eyaletteki çeşitli makamlarda bulunanların arasından 66 kişilik bir kurul topladı. Bu kurul 1 Mayıs 1914'te geçici anayasanın yerine geçmek üzere bir "anayasal ilkeler sözleşmesi (constitutional compact)" ortaya koydu. Bu ilkeler sözleşmesi, Yuan'a başkan olarak savaş, ekonomi, dış siyaset ve vatandaş hakları üzerinde hemen derhal sınırsız bir yetki verdi (Spence 1990: 284).

Bu aşamada, Stanilist sözde (paper) anayasalara açıkça çok yakınız.

1958 Fransız Anayasası yapımı bir miktar farklı bir örnek sunar.[5] Şu ana kadar tartışılan durumlardan farklı olarak, bu Anayasa siyasal seçkinlerin arzusu hilafına kabul edildi. De Gaulle istediğini elde etmek için kısmen kendi halk desteğine, kısmen ve daha ciddi olarak da, asi askeri liderler tarafınca yaratılan tehlike/uyarı mümkünlığına dayandı.

Haricen dayatılan anayasalar

1946'daki "MacArthur'un Japon Anayasası"[6] yabancı bir güç tarafından, en ince ayrıntılarına kadar düzenlemiş bir anayasaya örnektir. MacArthur, revize edilmiş Japon İmparatorluk Anayasası taslağını görmezden gelerek, hukuk danışmanlarına Japonya için yeni bir demokratik anayasa taslağı hazırlanması talimatını verdi. "Açıkçası, MacArthur'un ya da çok sayıdaki diğer Amerikalıların aklına başka bir ülkeye demokrasi dayatmanın bir çelişki olduğu yahut birçok Japon'un eğer özgür seçim hakkı verilseydi ABD'da anlaşıldığı benzer biçimde bir demokrasiyi seçmeyeceği gelmedi." Japonların kabul etmekten başka bir seçeneği yoktu. "Her şeye rağmen, Japon yazarlarının görünüşte de olsa desteğini sürdürmek bir zorunluluktu ve böylece hiç kimse belgenin meşruluğuna itiraz edemeyecekti. Aynı sebeple, Meiji Anayasasıyla oluşturulmuş Japon yasama organları, müzakere ve onaylama önergelerini incelemek zorunda kaldı." Fakat nihayetinde Amerikalıların istediklerini aldığı açık değildir.

Geçmişe bakarak, hem Amerikalılarca aynı zamanda Japonlarca yeni Japon Anayasasının kabul edilmesi, ağırlıklı olarak her iki taraf arasındaki karşılıklı dilsel ve kültürel bildirişimin muğlâklığına bağlı idi. Japonlar, Amerikalıların fakatçladığı demokratik fikirleri gerçekten anlamış olsalardı, onlar için bunları kabul etmek çok daha zor ve eziyetli olabilirdi. Aynı şekilde, MacArthur ve personeli, Japonların Amerikan demokratik ilkelerini nasıl yorumladığını tam olarak anlasa idi, Anayasanın son şeklini onaylama mevzusunda çok daha isteksiz olabilirlerdi. Amerikalılar ile Japonlar arasındaki mesajşimde sorun teşkil eden kültürel ve dilsel engeller, hiç şüphesiz karşılıklı anlayış için bir ayak bağı idi. Fakat ironik olarak, aynı engeller, her iki taraf için temel anlamı konusunda anlaşmaksızın bir belge üzerinde anlaşmalarını mümkün kıldı.

Dayatılan anayasalara bir başka örnek, Amerikan Yerlilerinin siyasal sistemlerinde bulunur.[7] Amerikan kabilelerinin çoğu, Birleşik Devletler İçişleri Bakanlığı'nın 1930'larda kendileri için tanzim edip dayattığı anayasal yönetimin altında hareket ettiler. Bu Indian Reorganization Act'in öngördüğü temel teşkilatlanma, tipik olarak bir baş yönetici (kabile başkanı), ufak bir tek meclisli yasama (kabile meclisi) ve bağımsız olmayan bir yargı (bazı yargısal yetkiler kabile meclisine verilmiştir) oluşturmakla birlikte, kabileler içinde ufak farklılıklar göstermiştir. Birleşik Devletler hükümeti, anayasal biçimdeki herhangi bir değişikliği onama hakkını kendinde tuttu. Daha sonraki gelişmeler göstermektedir ki, bu anayasalar, ekonomik gelişme anlamında yalnızca daha önce mevcud kabilelerin anayasal teamülleri ile çakıştığı vakit "işlediler".

Dayatılmış sınırlamalar altında anayasa yapımı

Anayasa koyucular farklı anayasal çözümler içinde bir seçime haiz olsalar bile, usulü, esası ya da her ikisini etkileyen haricen dayatılmış sınırlamalar altında çalışıyor olabilirler. 1949 Hindistan Anayasa taslağına İngiliz kabinesinin şekil verme girişimi, sınırlamaların neticeta minik farklara yol açtığı bir örnektir.[8] diğer şeylerin yanısıra, İngiliz yetkililer, kurucu meclis tarafınca geçirilen herhangi bir önergenin "temsil edilmemiş taraflar" üzerinde bağlayıcı olamayacağını bildirdi. Daha sonra ayrılmanın ardından Hindistan'da kalan Sihler ve Müslümanlar, örneğin nihayetinde Dokunulmazlara verilmiş olan haklar benzer biçimde çeşitli grup haklarını elde etmek için bu bildiriyi istismar etmeye çalıştılar. Sihler ve Müslümanlar, Meclisi boykot edecekleri tehdidinde bulundular. Onlar bu tehdidin Britanya'nın müzakereleri iptal edebileceği korkusuna yol açacağına ve böylece hakim kurultay Partisinin istediklerini vereceğine inandılar. Bununla birlikte, iki grup içindeki iç kavga tehdidin inandırıcılığını zayıflattı ve böylece kongre Partisi istediğini elde etti.

1949 Bonn Anayasası Batılı işgalci güçlerin vesayeti altında yapılmasına rağmen, müttefik güçler taleplerinden yalnızca birkaçını dayatabildiler. Almanların onların taleplerine direnç gösterebilmelerini elde eden en önemli müessir, 1948 Şubatındaki Prag darbesinin oluşturduğu yeni siyasi iklimdir. Alman kurucular, referandum kanalıyla onaylamanın Komünist propaganda için tehlikeli bir ortam yaratacağını başarılı bir halde savundular. Asli Kurucular, hem de aşırı bir şekilde bölünmüş Almanya'nın Komünistler için kolay bir av olacağı iddiası konusunda duyuşlar elde ettiler. Asli Kurucular, bağlaşık güçler arasında iç bölünme üzerine oynamayı başararak, bilhassa Britanya'nın işgalin maliyetinden çabucak kurtulama isteği gerçeğini istismar edebildiler (Golay 1958: 8, 17, 110).

Daha güncel ve bir bakıma farklı örnekler, Bulgaristan ve Romanya'da 1989 sonrası anayasaların yapımı sürecinde karşımıza çıkar. Bu Anayasaların ilk taslakları, özellikle etnik azcaınlık hakları ile ilgili olarak liberal olmayan çeşitli hükümler içeriyordu. Avrupa Konseyi bu hükümlerin söz konusu ülkelerin organizasyona nihai üyelikleri ile bağdaşmadığını deklare ettiktan sonrasında, (özellikle Bulgaristan'da) oldukça minik olsalar da lüzumlu değişiklikler yapıldı. Avrupa Konseyi tarafından ortaya konulmuş olan sınırlamalar, açıkçası bir işgalci veya sömürgeci gücün dayatabileceğinden çok daha yumuşaktı, fakat zorunlu olarak daha azca etkin değildi.

Bir sözleşme olarak anayasa yapımı

Bazı anayasalar yönetenler ile toplumsal seçkinler içinde bir sözleşme şeklini alırlar. Magna Carta (1215), İngiliz kralı ile baronları içinde suçlama (impeachment) usulü dışında başka şeyleri de içeren bir sözleşmeye örnektir. Wiktor Osiatynski'ye gore, anayasa yapımının bu şekli Polonya'da uzun bir geçmişe haizdir.

Kral Henry Valois Anlaşmaları olan Pacta Conventa ile başlamış olan Polonya anayasaları, fiili iktidara haiz yetkililer ile iktidar paylaşımı için bir moral ve sosyal vekâlete sahip olduğunu düşünen siyasal ulusun temsilcileri arasındaki bir sözleşme idi. Bunun anayasa yapımı geleneğinin en canlı yaşayan bir örneği olduğu gerçeğine dikkatinizi çekmek isterim- örneğin, Yuvarlak Masa kararları tam olarak böyle bir sözleşme anlamına gelmektedir. Yuvarlak Masa anlaşması, iktidarı elinde bulunduran komünist yetkililer ile iktidarların bölünmesini belirleyen sözleşmeyi kabul etmiş olan toplum temsilcileri arasındaki bir sözleşmeydi. (Grudzinka-Gross 1994: 20)

azınlık anayasa yapımı

Genel oy ilkesinin kabulünden önce, kurucu meclis delegeleri genellikle nüfusun bir azınlığı tarafınca seçilirdi. Bu şekilde bir durumda, örneğin Federal Konvansiyon'a delege seçen federe devletlerdeki kadınlar, köleler ya da gelir veya mülkiyet koşullarını sağlayamayanlar temsil edilemezdi. Aynı şey, anayasayı onaylayan federe devlet konvansiyonları için de geçerliydi. Hanımlar yirminci yüzyıla kadar anayasa yapımı sürecinden dışlandılar ve ekonomik temelde dışlamalar da sıklıkla görüldü.

Bu seçkin-yapımı anayasalar, siyasal sürece katılabilecek seçkinleri de tanımladılar. Şaşırtıcı olmayan bir biçimde, anayasalar tarafınca yaratılan seçkinler, onları yapan seçkinlerle çatışma eğilimindeydiler.[9] Tam olarak olmasa da, anayasa yapımı kendini bağlayıcı bir hareket olarak ifade edilebilir. Oy hakkının başarılı bir halde genişlemesi ile anayasa yapımının kendini bağlayıcı bu karakteri, giderek sorunlu bir hale geldi. Bütün yurttaşların siyasi davranışını düzenleyen anayasalar, bir tek mülkiyet sahibi erkekler tarafından yapılmış oluyordu. Süre içinde, anayasalar oy hakkının genişlemesini yansıtacak şekilde değiştirildi (ve değiştirilmek zorunda idi). Fakat anayasayı değişiklik yapma usulleri, ilk aşamada onun kabulü için kullanılan usullerden tipik olarak daha katıydı. Bundan dolayı, sonradan oy hakkı elde etmiş grupların da katılımını içeren meclis tarafından değiştirilecek anayasayı, bu değişikliklerin ortaya çıkarmış bulunduğunu düşünmek için hiçbir niçin yoktur.[10]

Seçkin kitlelerin uyumu yoluyla anayasa yapımı

"Oydaşmacı" olarak adlandırılan siyasi rejimlerin politikaları, kapalı kapılar arkasında seçkinler tarafınca yapılan müzakerelerle şekillenir. Bazı ülkelerde, bilhassa Kanada'da, bu mekanizma anayasa yapımına doğru da genişler.[11] Kanada örneği, bu anayasa yapımı şeklinin hem demokratik olmayan bir sistemde (Kanada'da 1867 Anayasasının yapımında olduğu şeklinde), bununla birlikte genel oy hakkına dayanan bir sistemde (1982 Anayasasının yapımında olduğu şeklinde) işleyebileceğini gösterir. Bu seçkinlerin seceresi demokratik olsun veya olmasın, oydaşmacı (veya ortaklıkçı) anayasa yapımı onların ek olarak halka danışmaksızın kendi aralarında bir anlaşmaya varmaları gerçeği ile karakterize edilir. çünkü, Federal Konvansiyon -daha sonraki anayasa yapıcılarının iddialarının aksine de olsa[12]- bu grup içinde nitelendirilemez.

Dolaylı olarak seçilmiş meclisler tarafınca anayasa yapımı

Anayasa yapımı süreci, 1787'de Philadephia ve 1949'da Bonn örneklerinde olduğu benzer biçimde kurucu meclis dolaylı olarak seçildiğinde, bu nedenle, delegelerin doğrudan seçimlerle seçildiği zamandakilerden daha azca demokratiktir. Klasik görüş açısına bakılırsa, "aristokratik" aygıtlardan olan iki meclis sistemi, temsilcilerin yaş sınırı, sınırlı oy hakkı ve iki dereceli seçim sistemi sınırsız demokrasinin aşırılılıklarını yumuşatır. Bu aygıtların demokrasiyi zayıflatmaktan ziyade, gerçekte ona hizmet ettiği savı ileri sürülebilir. Ben burada mesafeyi ölçmekle ilgileniyorum; bu, daha önce olduğu şeklinde anayasa yapıcılarını halktan ayırabilir. Dolaylı seçimlerin bu mesafeyi arttırdığı tartışmasızdır. Bu, iki biçimde karşımıza çıkabilir: Ya Philedelphia ve Bonn'da olduğu şeklinde seçbilimselş federe devlet yasama organları tarafından yahut 1848'de Frankfurt'ta olduğu benzer biçimde özellikle seçilmiş seçmenler tarafından (bazı federe devletler direkt seçimi kullandılar) aday gösterme.

Direkt seçbilimselş meclisler tarafınca anayasa yapımı

Yirminci yüzyılda, doğrudan seçbilimselş meclisler tarafınca anayasa yapımı hem anayasaların bununla beraber onları ortaya çıkaran usullerin daha demokratik bir hale geldiği iddiasını doğrular ve bu en sık görülen anayasa yapımı şeklidir. Aslen bu kategorideki tüm meclisler bir başka özelliği de paylaşır; meclisler anayasa yapımı ile ilgilenirken, bununla birlikte olağan yasama meclisi benzer biçimde vazife yaparlar. 1947 İtalyan kurucu meclisi bir istisnadır. Bunun aksine, azca sayıda dolaylı olarak seçilmiş meclisler, bununla beraber yasama meclisi olarak da vazife alır. Baslıca istisnalar olarak, 1945 sonrası Pakistan ve Hindistan'daki meclisler görülmektedir (Fafard ve Reid 1991).

IV Anayasa yapımının normatif teorisi
Başlangıçta anayasa yapımı sürecinin pozitif yönde teorisinin henüz var olmadığını söylemiştik. Sonuç olarak, harita üzerinde başka bir boş nokta olan anayasa yapımının normatif çalışmasını ele almak istiyorum. Anayasaların normatif analizinin ve anayasa yapımı sürecinin pozitif teorisini inşa ederken, kurucu meclisler için ideal bir yapı tasarımlanması denenebilir.

Belki de, aranılan en önemli nitelik, anayasaların olağan yasama meclisleri olarak çalışan organlar tarafından değil de, özellikle bu iş için toplanan meclisler tarafınca yazılmasıdır. Yasama meclisleri onaylama sürecinde merkezi bir yere konulmamalıdır. Anayasanın merkezi bir boyutu olan yasama meclisinin siyasal sistemdeki yeri, yasama meclisinin kendi davasında bir yargıç olarak hareket etmesine izin vermemelidir. Bu açıdan, Federal Konvansiyon ve 1948–1949 Bonn Meclisi bize birer model olarak hizmet edebilir.

Burada önerilen analizin öteki bir çıkarımı, sürecin hem gizlilik unsurlarını (komisyon müzakerelerini) bununla birlikte aleniyet unsurlarını (genel kurul müzakerelerini) içermesidir. Tam aleniyet, başkalarının önemli problemler üzerine düşünmesi yerine, onların dikkatini çekecek davranışları (grandstanding) ve etkili konuşmaların artırımını (rhetorical overbidding) yüreklendirirken, buna karşılık tam anlamıyla bir gizlilik, partizan menfaatleri ve politikacılar arasındaki karşılıklı yardımı öne çıkarır. Federal Konvansiyon'da çok az aleniyet varken, Anayasa Meclisi'nde gereğinden fazlaydı. 1978 İspanyol Anayasasının yapımı ideal dengeye yaklaşmış olabilir.

Daha çok deneme niteliğindeki aşağıdaki tavsiyeleri önerebilirim. (i) Kurucu meclis seçimleri, çoğunluk sisteminden ziyade nisbi sistemi benimsemelidir. Olağan yasama meclisleri yaratmada çoğunluk sisteminin avantajları ne olursa olsun, kurucu bir meclis en geniş bir şekilde temsil edebilmelidir (Osiatynski 1994). (ii) Kurucu meclis, iki meclisli değil tek meclisli olmalıdır. Olağan yasama meclislerinde iki meclisliliğe haiz olma için ne tartışılırsa tartışılsın, bunlar kurucu meclise uygulanmazlar. (iii) Büyük gösterilerle, müzakereleri tehdit ve tesir altına alma çabalarının şiddetini azaltmak için, meclis ülkenin başkentinde veya büyük bir şehrinde toplanmamalıdır; silahlı kuvvetlerin meclisin yakınında olmasına da izin verilmemelidir. (iv) Uzmanların rolü minimum seviyede tutulmalıdır, çünkü çözümler teknik düşüncelerden ziyade, siyasal olarak dikte edildiklerinde daha kapsamlı olma eğilimlerindedirler. Hukukçular bir uzlaşıyı başarmak için, belki de lüzumlu olan teknik olarak kusurlu ve kasıtlı olarak muğlâk bırakılmış düzenlemelere karşı direnç gösterme eğiliminde olacaklardır. (v) Meclis bir süre sınırı ile çalışmalıdır ve böylece hiçbir grup kendi istediğini elde etmek için geciktirme taktikleri kullanamaz. (vi) Eğer gecikmeler kabul edilebilirse, kısa süreli partizan motivasyonları azaltmak amacıyla bu anayasa kabul edildikten bir süre sonraya kadar yürürlüğe girmemelidir. Ancak yeni anayasalar genellikle kriz zamanlarında yapıldığından, gecikmeler nadiren kabul edileceklerdir.

Bu son gözlem, anayasa yapımı sürecinde bir tinsel paradoksu işaret eder. Bir yandan, belirsiz gelecek için yazılmış oldukları için, anayasalar azami derecede sakin ve rahat şartlarda kabul edilmelidir. Öte yandan, yeni bir anayasa talebi çoğu zaman fırtınalı durumlar içinde ortaya çıkar. Bir taraftan ise, anayasa yapımının özündeki örutubet mantıklı müzakerelere dayalı usulleri gerektirir. Diğer taraftan ise, anayasa yapımının harici şartları, bir tehdit temelinde pazarlığa dayanan usulleri davet eder. Bu ikilemden kolay bir çıkış yolu görmüyorum.

Jon Elster
Çevirenler:

Mehmet Tevfik GÜLSOY - Atatürk Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Anayasa Hukuku Anabilim Dalı.

Engin SAYGIN - Mustafa Kemal Atatürk Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Genel Kamu Hukuku Anabilim Dalı.

Çeviride esas alınan metin, editörlüğünü Axel Hadenius'un yapmış olduğu "Democracy's Victory and Crises" (Cambridge University Press, 1997) adlı çalışmasının 123–142. Sayfalarından alınmıştır. Prof. Dr. Jon Elster'e bu eserin Türk anayasa hukuku yazınına kazandırılması amacıyla Türkçe çevirisine verdiği izin için teşekkür ediyoruz.

Http://www.E-akademi.Org

III Anayasa yapım psikolojisi
İnsanların motivasyonları anayasa yapımı sürecine iki kat daha fazla girer. Bir yandan, kurucuların meydana getirmiş olduğu belgenin doğuşunu idrak etmek için onların motivasyonlarını bilmemiz gerekir. Diğer taraftan da, kurucuların gelecek nesillere yükledikleri bu motivasyonları düşünerek, anayasal tercihleri açıklamak isteyebiliriz. Bu aşamada, motivasyonları sınıflandırmanın çeşitli yolları vardır. Anayasa yapımı bağlamında, en faydalı olacağını düşündüklerim mantık, çıkar ve tutku üçgenidir.

Anayasal tercih üzerine literatürde geniş şekilde tartışılmış olan mantık ve çıkar arasındaki ilişkiyi öncelikle düşünmeliyiz. Calvin Jillson'a göre, Federal Konvansiyon'da kurucular yalnız ve bir tek menfaatleri tehlikede olmadığında rasyonel müzakerelere açıktılar. Viktor Vanberg ve James Buchanan'a bakılırsa ise, insanoğlu, gelecek hakkındaki belirsizlik kendilerini "başkalarının yerine" koymaya ikna etmiş olduğu süre tarafsız müzakerelere açıktırlar (1989). Konvansiyon'da bu tür muhakemelerin çeşitli örnekleri vardı. Bunların en çarpıcı olanı George Mason'ın sözlerinde görüldü:

Halkın her sınıfının hakkına dikkat etmeliyiz. Benim sıkılıkla merak ettiğim husus, insanlığın ve siyasetin emirlerine karşı camianın üst sınıflarının ilgisizliğidir; her ne kadar onların yükseltilmiş şartlarını yahut durumlarını düşünsem de, topluluğun daha alt sınıflarının üst sınıfların zenginliklerini bir tek dağıtabileceğini değil ve fakat bir kaç sene içerisinde kesinlikle dağıtacağını düşünüyorum. Bundan dolayı, her bir bencil güdü ve her bir aile bağlılığı, en alt seviyedeki vatandaşlara en yüksek seviyedekilerden daha az hak ve mutluluk önermeyen bir siyasal sistem sağlamalıdır. (Farrand 1966: vol. I, 49)

Bu bilgisizlik peçesi argümanı başka bağlamlarda da kullanılmıştı. Gerry'in "Birlik'e biri olan yeni devletlerin sayısını, Atlantik Devletlerinin sayısını asla aşmayacak şekilde sınırlanmalıyız" önerisini (Farrand 1966: vol. II, 3), Sherman "büyük mümkünlıkla eski devletlerde olduğu benzer biçimde, yeni Batı devletlerinin vatandaşı olacak gelecek nesillerimiz, çocuklarımız ve torunlarımız için bunu sağlıyoruz" şeklinde cevapladı (Farrand 1966: vol. II, 3).

Yeni devletlerin eşit statü kazanması için Mason'ın argümanında olduğu benzer biçimde, bu argümanlar tarafsızlık için gerçek başvurularla karıştırılmamalıdır:

Güçlü itirazlar, yeni Batı devletlerinden Atlantik menfaatlerine karşı çekince üzerine yapıldı. Şu an için var olmayan devletlerin lehine olmasın diye, doğru bulunduğunu bildiğimiz şeyi feda etmeli miyiz? Eğer Batı devletleri ortaya çıktığı şeklinde Birliğe kabul edilecekse, tekrarla diyorum ki, onlara eşit davranılmalı ve özsevi kırıcı ayrıma doğal olarak tutulmamalıdır. (Farrand 1966: vol. I, 578)

Bu argüman, mevcut üyelerin uzun dehemmiyet menfaatlerine değil ve fakat içkin hak terimine dayanır.

Üç tür menfaat ile anayasal işlemleri şekillendiren iki yol arasındaki farkı ele alabiliriz. Başlıcaları kurucuların menfaatlerinin yanı sıra onların seçmenlerinin (siyasi partiler yahut bölgesel alt birimler) ve ilişkin oldukları kurumların menfaatleridir. Bu menfaatler, ya onların fayda maksimizasyonları (maximand) ya da anayasanın onaylanması üzerine sınırlamalar olarak yararlı işlev görürler. Bu ikisi arasındaki farkı açıklamak için, seçmenlerin ya da kurumların menfaatlerinin bir delegeyi iki yolla etkiyelebileceğini görebiliriz. Bir yandan, görevi haricinde kalmasına veya kişisel menfaati olup olmadığına bakmaksızın bir delege bu menfaatleri olabildiğince temsil etmeye çabalayabilir. Öte taraftan da, bir delege bu menfaatler minimumından doygunluk edilmedikçe anayasanın onaylanmayacağına inanmak suretiyle seçmenlerinin ve kurumlarının menfaatlerini kendisinin yükselmesi için bir hedef olarak görmekten ziyade bir sınırlama olarak görebilir. Eğer anayasanın kabul edilmesinin başarısızlığa uğrayacağı kuvvetle tahmin edilirse, yansız ideallerin muhteşem bir düzenlemesi olan bir anayasa teklif etmenin anlamı yoktur. Bu yüzden, en yansız olarak motive olmuş kurucular bile tarafların menfaatlerini dikkate almak zorunda kalırlar. Aksine, daha sonrasında tartışacağım üzere, en taraflı kurucular bile tarafsız tartışmalara başvurmak zorunda kalabilirler.

Charles Beard, bugün büyük oranda terk edilmiş olan, Amerikan Anayasasında asli kurucuların kişisel ekonomik menfaatlerinin ifade edilmiş olduğu yönündeki görüşü savundu (Beard 1986; McGuire 1988). Doğu Avrupa'daki en son anayasa yapım dalgasında, kimi kurucuların, mülkiyetin iadesi ile ilgili taleplerden ve Komünist rejim ile işbirliğinden dolayı açılacak ceza davalarından kaçınmak yönündeki kişisel menfaatleri bazı hükümlere kaynaklık etmiştir. Bir katılımcı-gözlemciye bakılırsa, son Çek Anayasasındaki dokunulmazlık hükümleri büyük oranda asli kurucuların trafik cezalarından kaçınma arzularının bir sonucu idi (Jan Sokol in Grudzinska-Gross 1994: 92). Gene de, çoğu zaman kurucuların doğrudan kendi menfaatleri anayasa yapım sürecinin göreceli olarak önemsiz bir yönüdür.

Seçmenlerin menfaatleri çok daha önemlidir. Federal Konvansiyon'da, köle sahibi eyaletlerin ve ticari yönü belirgin eyaletlerin menfaatleri nihai uzlaşmanın şekillenmesinde dirimsel öneme sahipti; tıpkı Senato'da ve delegeler kurulunda ufak federe devletlerin eşit, buna karşılık büyük federe devletlerin nisbi temsilde menfaati bulunmuş olduğu şeklinde. çağdaş kurucu meclislerde siyasi partilerin seçim beklentileri çeşitli anayasal düzenlemeler altında göze çarpar. Nitekim Batı Almanya'da "Hıristiyan Demokratlar eyaletlerin nüfusa gore temsilini tercih ettiklerini ifade ederken, Sosyalistler eyaletlerin eşit temsilini desteklediler. Hıristiyan Demokratlar daha büyük eyaletlerde başat iken, Sosyalistler daha küçük Eyaletlerin çoğunu denetim ettikleri için bu durum partizan çıkar düşünceleri ile açıklanabilir." (Merkl, 1963, 72). Sonuç, minik Eyaletlerin nispi temsilden daha fazlasını fakat eşit temsilden daha azını elde etmiş olduğu bir uzlaşma idi. 1978 İspanyol Anayasası'nın hazırlanmasında küçük partiler karşı koyarken, müstakbel iktidar partileri yapıcı güvensizlik oyunu şiddetle talep ettiler (Bonıme-Blanc: 77). Polonya ufak Anayasası (Polish Little Constitution)'nın yapımında, eski Komünist parti kendileri açısından seçimlerde lehlerine olacağını umarak nisbi temsilin anayasallaştırılmasını başarılı bir halde ısrarla talep etti. Aynı şekilde, Başkanlık için popüler bir adayı bulunan partiler, anayasada güçlü bir başkanlığı destekleme eğilimindeyken, muhalifleri genellikle Başkanlığın yetkilerini sınırlamayı isterler.

Yukarıda gösterildiği şeklinde, menfaat-temelli tartışmalar nadiren kendilerini bu şekilde gösterirler. Dar bölge çoğunluk seçim sistemini destekleyenler ile yapıcı güvensizlik oyunu veya güçlü bir başkanlığı destekleyenler, kendi tartışmalarını genellikle etkinlik ve yönetimde istikrar şeklinde tarafsız değerler açısından ifade ederler. Alternatif düzenlemeleri ileri sürenler ise, eşitlik ve demokrasinin yansız değerlerine başvururlar. Partilerin kendi seçim menfaatleri ile ters düşen düzenlemeleri savunduklarına rastlanabilmektedir. Böylesi bir durumda, yalın bir gerçeklik olarak, mevzuşmacının seçim bölgesindeki menfaatine denk düşen tarafsız bir münakaşa bu konudaki şüpheyi otomatikman ortadan kaldırmaz. Fakat birçok vak'a çalışmasından elde edilmiş kanıtlar iki varsayımı çok kuvvetli bir halde desteklemektedir: (i) partiler kendi lehlerine olan düzenlemeleri savunma eğilimindedirler (ve savunurlar çünkü o düzenlemeler kendi lehindedir), (ii) bu düzenlemeleri yansız bir dille münakaşa eğilimindedirler. Bunlardan ilki kamu tercihi teorisinin genel varsayımlarının doğrudan doğruya sonucu olarak ortaya çıkarken, ikincisinin bu çerçeve ile bağdaştırılması daha zordur (Bkz Elster 1995).

Son olarak, anayasa, daha iyi bir ifadenin yokluğunda, benim kurumsal çıkar olarak tanımladığım şey tarafınca da şekillenebilir. Aklımda ne işe yaradığını açıklamam için, çok sayıdaki kurucu meclisin bununla beraber olağan yasama meclisleri olduğunu belirtmeme izin verin. Örnekler, Anayasa Meclisi (Assemblée Constituante) ile daha sonraki bütün Fransız kurucu meclislerini ve iki çağ süresince karşımıza çıkan cenup ve Doğu Avrupa'daki kurucu meclisleri içerir. Bu ikili role haiz meclisler, açık bir biçimde çıkar çatışmalarına sahne olurlar. öteki şeylerin yanı sıra, bu ikili role haiz meclislerden siyasal sistem içinde kendi yerlerini de düzenleyecek bir plan önermeleri istenir. Meclis için, anayasada yürütme ve yargının zararına ve fakat yasama lehine önemli bir statü düzenlemesi yapmaları organik bir eğilim olacaktır. Doğu Avrupa'dan dikkat çeken yeni örnekler, Polonya ve Romanya Anayasalarında yer alan ve yasama meclisinin Anayasa Mahkemesi kararlarını geçersiz kılmasına izin veren hükümlerdir. Benzer şekilde, eğer kurucu meclis iki meclisli ise, bu meclisten tek meclisli bir sistemi kabul etmesi zor beklenir. Polonya ufak Anayasası'nın yapımı bu noktayı göstermektedir.

Bu probleminin, yasama meclisinde kullanılmış olan kontroller ve dengeler yoluna benzer yöntemlerle çözülebileceği görülebilir. Paris'te Anayasa üzerindeki bir krallık vetosu, yasamanın kendi itibarını yükseltme eğilimini denetim altına alabilirdi. Ancak, üzerinde birazcık düşünüldüğünde bu çözümün çok da tatminkar olmadığı görünür. Anayasa yapıcı aktörler arasında, iki meclisli yasama ile yürütme ilişkileri bakımından anayasada yazılması normatif olarak arzu edilen güçler dengesini gerçekleştirebilecek mevcut bir güç dengesinin varlığını aramak için neden yoktur. Clermont-Tonnerre, Anayasa Meclisi'nde, anayasa tarafından düzenlemiş "üç başlı yılan"ın- kral, ilk meclis ve ikinci meclis- kendi kendine bir anayasa yaratamayacağı savında haklı idi. Fakat Robespierre -ilk büyük hitabında- yasama tarafından yaratılan bir anayasanın kendi tehlikelerini de beraberinde getireceğini gözlemledi ve ilk olağan yasama meclisine kurucu meclis üyelerinin katılım hakkı olmaması çözümünü meclise kabul ettirdi.

Şimdi, bir sonraki konumuz olan kurucu mecliste mantığa karşı tutku sorununu ele alalım. Çoğu vakit, devamlı tutku ile ani ve geçici tutku arasındaki farkı ayırt edebiliriz. Devamlı tutkular, etnik ve dinsel düşmanlıkları, güçlü-eşitlikçi ve milliyetçi duygular ile ateşlenmek için hiçbir özel sebebe gerek duymayan diğer tutkuları ihtiva eder. Ani ve geçici tutkular, aksine, bir işgal veya terörizm tehdidi, ekonomik durgunluk ve çeşitli türden kamusal skandallar gibi özel durumlar ile ortaya çıkar ve kaybolur.

Göreceğimiz üzere, anayasal zeminde kurucular tutkunun her iki türünden de bağlarımsız değildir. Fakat davranışları anayasa tarafından düzenlenen aktörleri tanımlamakta ikincil kurucular (framed) teriminı kullanabilirsem, onların motivasyonlarını değerlendirebilmek için asli kurucuların motivasyonlarından bir anlığına uzaklaşmama izin verin. Geleneksel perspektifndan, anayasanın en önemli rolü, tali kurucuları ani ve düşüncesizce yapılmış hareketlerden alıkoymaktır. "Anayasalar, insanların delilik günlerinde intihara kalkışıp ölmemeleri için, aklıselim günlerinde kendilerini bağladıkları prangalardır."[13] Bu kısıtlayıcı işlev, kısmen hükümet mekanizmasındaki iki meclisli sistem ve geciktirici veto şeklinde yerleşik ertelemelerle, kısmen de zaman alıcı anayasa değişiklik usulleriyle başarıya ulaşmışr.

Benzer şekilde, anayasanın etnik ve dini azınlıkları devamlı tutku ve önyargıya doğal olarak çoğunluğun baskısından koruması gerektiği iddia edilir. Cass Sustein'in yazdığı gibi, "Anayasal hükümler, bir ülkenin olağan siyasal süreci yöntemiyle ve büyük olasılıkla en büyük zararı doğurabilen ülkenin kültürel ve geleneksel cephelerine karşı tam olarak çalışması için tasarlanmalıdır" (Sustein 1991: 385). Haklar beyannamesi, bu korumayı sağlayacak en önemli araçtır. Bir diğeri ise, parlamentoda bazı sandalyeleri azcaınlık grupları için ayırmaktır.

Eğer anayasalar yukarıda anılan iki görevi yerine getirebilirlerse, bu mutlaka güzel bir şey olacaktır. Bununla birlikte, yalnızca asli kurucuların durumları ikincil kurucuların durumlarından kafi derecede değişiklık arz ederse, anayasalar bu iki görevi yerine getireceklerdir. Fakat bir de anayasalar ayık Peter tarafınca sarhoş Peter'e vurulan prangalardır düşüncesini ele alır (Holmes 1988: 176). Eğer anayasalar tipik olarak kriz zamanlarında yazılıyorsa, asli kurucuların özellikle ayık oldukları açık değildir. Örnek olarak, 1791 Fransız Anayasasının yapıcıları ayıklıkları ile tanınmış değillerdi ve onların ürettiği metin, tutku tarafından sürüklenen çoğunluğu sınırlamak için iki meclislilik kadar, yargısal denetimden de sakınan azca sayıda birkaç araç içermiştir.

Aynı şekilde, tali kurucular şeklinde asli kurucular da genel anlamda aynı sürekli tutku ve önyargılara maruz kalacaklardır. Adam Przeworski ve Fernando Limongi tarafınca gözlemlendiği benzer biçimde, "taahhüdün savunucuları...Bu tür taahhütlerin meydana çıktığı siyasal süreci düşünmezler" (Przeworski ve Limongi 1993: 66). Örnek olarak, Bulgaristan'da Müslümanların etnik Bulgarların baskısına karşı, Türkçe mevzuşan Müslüman azcaınlığın haklarının korunduğu bir anayasa istenebilir. Sadece gerçek şu ki, etnik Bulgarlar yeni Doğu Avrupa Anayasalarındaki en liberal olmayan hükümlerin bazılarını kabul etmek için 1990-1991'deki anayasa yapımı süreci üzerindeki hakimiyetlerini istismar ettiler.[14]

Bununla beraber, asli kurucular gururun ani ataklarını üreten kendi öngörülebilir eğilimlerine karşı mantıklı önlemler alabilirler ve alırlar da. En önemli değişken, açık ve gizli saklı müzakereler arasındaki seçimdir. Eğer müzakereler açıksa, delegelerin onuru ve gururu, onların daha önce cemiyet içinde ifade ettikleri pozisyondan geri adım atmalarını engelleyebilir. şundan dolayı, Anayasa Meclisi'ndeki ılımlıların lideri olan Mounier, üyelerin gururlarını ve onaylanmama korkularını harekete geçiren her şeyden izole edilmesini ve çalışmaların mümkün olmasıyla birlikte "sakin mantık ve deneyim" lehine olan komitelerde tutulmasını istedi (Mounier 1989: 926). Radikal Bouche için, komiteler devrimci ateşi zayıflatma eğilimde idiler. Bouche "maneviyatın güçlü ve elektriklenmiş hale geldiği, isimlerin, makamların ve değişiklıkların hiçbir şey ifade etmediği" büyük meclisleri tercih ediyordu (Archives Parlemantaires 1875–1888: vol. VIII, 307). Bouche'nin teklifi üzerine, meclisin her sabah genel kurul olarak toplanmasına ve her öğleden sonra komisyon görüşmelerinin yapılmasına karar verildi. Çok geçmeden yalnızca genel kurul toplantıları kalmıştı.

Oturumların kapalı ve gizli saklı olduğu Federal Konvansiyon'da konum farklı şekilde gelişti. Madison'un daha sonra söylemiş olduği benzer biçimde, "başlangıçta üyeler fikirlerini açıkca söylemiş olsalardı, sonradan tutarlılığın kendi prensiplerini korumayı gerektirdiğini düşünürlerdi, hâlbuki üyeler fikirlerinin yerindeliği ve doğruluğuna inandıkları ve tartışma baskısına maruz kaldıkları zamanların haricinde gizli oturumlarda düşüncelerini muhafaza etmek zorunluluğu hissetmedi" (Farrand 1966: vol. III. 479). Bununla birlikte, Madison, müzakereleri rasyonel argümanlardan uzak tutan ve tehdide dayalı pazarlıklara sürükleyen gizliliğin öteki bir etkisini dikkate almadı.

Gelecek yasama meclislerindeki mantığa karşı menfaati düşünelim. Yansız asli kurucular gelecek yasama meclislerini iki şekilde etkilemeye çalışabilirler. Bir yandan, onlar Hume'nin "her insanoğlunun bir düzenbaz olduğu varsayılmalıdır" şeklindeki en kötü vaziyet hipotezine uygun noktaya gelebilirler ve gelecekteki kurumlar için, yasa koyucuların kişisel menfaatlerini toplumsal yarara yönlendirmek amacıyla düzenlemeler yapabilirler. Asli kurucuların kendi argümanlarını çeşitli düzenlemelerin teşvik edici etkileri üzerine dayandırdıkları Federal Konvansiyon'da, bu kamu tercihi yaklaşımı merkezi olarak temsil edildi. Madison'dan iki örnek alıntılamama izin verin. Madison, kongre üyeleri için gayrimenkul şartı aranmasından kaygı duyuyordu. Geriye bakılmış olduğunda Madison, "gayrimenkulü borçla elde etmiş insanoğluın, yasama meclisine alacaklılarına karşı adil olmayan koruma sistemini ilerletme anlayışı ile girdilerinin sıklıkla görüldüğünü" saptadı (Farrand 1966: vol. II, 123). öteki bir tartışma daha azca ikna edicidir. Yürütmenin yasama meclisi tarafınca seçilmesi hususu tartışılırken, Madison "adayın mecliste kulis yapacağını, atanmasını egemen gruptan sağlayacağını ve kendi yönetimini egemen grubun görüşlerinin hizmetine sunma eğiliminde olacağını" ileri sürdü (Farrand 1966: vol. II, 109). Fakat bir talibin seçmenlerinin lehinde davranacağı yönündeki saslınün emin olduğu kesin değildir. Yürütme tekrar seçilmek için aday olmadıkça, yasama meclisinin bir anlamda kendisi tarafından yaratılmış olan yürütmeye hizmet eden bir duruma gelmesi daha çok beklenecektir. Liderini iktidara getiren, liderine dikkat etmelidir.

Öte taraftan, asli kurucular, yansız muhakemeyi yüreklendirecek ve gelecek kanun koyucular arasında menfaatin rolünü azaltacak şartlar yaratmak isteyebilir. Anayasa Meclisi'nde bu düşünce merkezi role sahipti. Fransız kurucular, bir meclisin, basit bir toplanma sürecinin çok ötesinde rasyonel müzakere yöntemiyle tercihleri dönüştürme amacı için var olduğuna inandılar. Bu görüşün en iyi malum ifadeında Sieyes, "milli iradenin" (voeu national) şikâyet defterlerine ve delegelerin daha önce Versailles'e getirdikleri isteklere danışılarak kararlaştıramayacağını savundu (Archives Parlemantaires 1875–1888: vol. VIII, 595). Benzer bir şekilde, emredici vekâlet ulusal iradeye uygun kabul edilemezdi. Bu görüşün, tek meclislilik ve çift meclislilik arasındaki bir tercih ile meclis için toplantı yeter sayısı ve anayasayı değiştirme usulleri arasındaki tercihler bakımından kurumsal tasarım için çeşitli çıkarımları oldu.

Son olarak, gelecek yasama meclislerinde mantığa karşı tutku sorununu ele alalım. Kanun koyucular arasındaki ani ve tutkulu dürtüler, gözde korkular ile kinlerden veya kızgınlıklardan veya meclisin kendi işleyişinde var olan etkenlerden kaynaklanabilir. Hemen şimdi önceki durumu tartışmalıyım, çünkü sonraki vaziyet, bir kez daha, gurur problemi tarafından açıklanabilir. Anayasa Meclisi'nde çok sayıda mevzuşmacı, hiç kimsenin bir milletvekilini asla gururunun kamu menfaatine aykırı olarak hareket etmesini sağlayacak bir konuma koymamasını savundu. Bergasse, ısrarlı bir biçimde, davranışları anayasa tarafından düzenlenecek olan temsilcilerin gururu ya da onurunu düzenleme ihtiyacını ileri sürdü (Archives Parlemantaires 1875–1888: vol. IX, 115). Bergasse, savcının yargıç olarak vazife yapmamasını söylüyor, çünkü eğer bu görevler birleşirse, yargıcın amour-propre'si sanığın suçluluğuna doğru onu etki altında bırakabilir (Archives Parlemantaires 1875–1888: vol. VIII, 443). Eğer yasama meclisi bir bakanı görevi suistimalle suçlarsa, bakanın bayağı bir mahkeme tarafından yargılanması, yasama organını "ufak düşürücü" bir vaziyet olarak görülebilecektir (Archives Parlemantaires 1875–1888: vol. IX, 111). Kral'a tanınacak bir geciktirici veto yetkisi, meclisin yine düşünmesine olanak sağlayacağı yönünde beslenen niyeti doğurmayacaktır, çünkü amour-propre meclisin geri adım atmasını engelleyecektir (Archives Parlemantaires 1875–1888: vol. IX, 116).

KAYNAK: http://www.ankahukuk.com/icerik/anayasa-yapim-yollari
10.01.2017 14:40
Alıntı ile Cevapla